梳理破产企业知识产权的管理流程如图1。

图1

1. 明确破产企业知识产权的范围

从广义上讲，企业知识产权既包括专利权、著作权、商业秘密权、植物新品种权和集成电路布图设计权等智力成果权利，也包括商标权、地理标志权、企业名称权、字号权、商号权、域名权等标识性权利，还包括反不正当竞争权等权利。

2.初步列出破产企业知识产权资产的清单

清单中的内容应包括但不限于确认知识产权的类型、权利的有效期限、相关专利权、商标权费用缴纳情况、所有权的共有情况、相关权利是处于授权状态还是申请中状态、专利权/商标权的地域性，以及权利许可、转让、质押等情况。

3.判断是否存在待履行知识产权缴费义务

由于知识产权有一定的时效性，国家在授予权利人权利的同时，要求其履行一定的义务（如缴费义务，使用和实施义务)，如不按规定履行一定的义务，其权利即被视为自动放弃。在人民法院受理破产案件前后，破产企业一方面由于管理混乱，对其知识产权疏于管理，另一方面由于其债务累累，资不抵债而无力支付有关知识产权的“官费”(如专利申请维持费，年费，商标续展费用等)，甚至主动放弃其知识产权。在此种情况下，管理人可基于《中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》第一百零六条关于法院可以裁定先予执行的第（三)项规定（因情况紧急需要先予执行），以向法院提出先予执行申请的方式，请求法院先从破产企业财产中划拨一部分用于交纳有关知识产权维持费用。^【1】

4. 对权利状态特殊的知识产权资产进行标识

这些权利状态特殊的知识产权资产包括：

（1）已经放弃或过法定保护期限的专利权、商标权；

（2）与他人共有的知识产权；

（3）存在权属纠纷的知识产权；

（4）已经设立质押的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。

上述（1）应从企业破产财产中扣除，（2）和（3）需在与共有人协商或权属纠纷解决后才可确定哪些知识产权可划入破产企业财产范畴。（4）应在企业知识产权资产清单中单列。根据《破产法》和《担保法》的规定，债权人享有就该担保物（对象)优先受偿的权利。对未设定质押的知识产权或虽设定质押其标的物价款超过其所担保的债务数额的，超过部分应列入企业破产财产。

5. 汇总破产企业知识产权各项内容以制作知识产权资产状况报告

清算组在清理破产企业的财产时，应对其所有知识产权造册登记，分类统计。并制作知识产权财产状况报告，作为破产企业财产状况报告的组成部分。

破产中尚未完全履行的知识产权合同，指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的知识产权合同。这种情况主要出现在破产企业与其它主体之间存在知识产权许可、转让或质押合同的情形中。管理人首先需要对此类知识产权合同的履行情况做一个梳理，排除破产人已经履行义务的合同或非破产人一方已完全履行其义务的合同，而后针对未完全履行的知识产权合同行使选择权（继续履行/解除/撤销）。关于哪些情形不属于未完全履行、管理人处理尚未完全履行合同的基本准则、管理人能够行使撤销权的情形、以及管理人行使不同选择权所产生的法律后果将在本文的第二部分进行详细阐述。

知识产权纠纷，主要包括侵权纠纷和权属纠纷。知识产权纠纷可以协商解决，也可申请行政处理，也可以通过诉讼或仲裁解决，极端的也可能通过刑事诉讼解决，管理人应当具备解决各类纠纷的综合能力。

1.关于知识产权侵权纠纷的处理

在分析是否存在知识产权侵权时，除了审查权利的有效性外，还要注意是否存在各种可能的抗辩理由，包括不侵权的理由，如现有技术抗辩、先用权抗辩等；以及不视为侵权的理由，包括《专利法（2008修正）》第69条、《商标法实施条例》第49条、《著作权法（2010修正）》第22条的规定等；应停止实施但不需赔偿的理由，如《专利法（2008修正）》第70条等；可以继续实施但应支付报酬的理由，如《著作权法（2010修正）》第40条第3款的规定；不构成侵权但应支付适当费用的理由，如《专利法（2008修正）》第13条的规定等多种情况。

2.关于知识产权权属纠纷的处理

分析知识产权权属纠纷时，应分别根据《专利法（2008修正）》第6条、《专利法实施细则》第12条、《商标法（2019修正）》第5条、《著作权法》第11条、《合同法》第339条或第340条的规定予以审查。

3.破产中涉及知识产权纠纷的司法管辖

实践中，针对破产中涉及知识产权纠纷的司法管辖会在一定程度上存在破产案件集中管辖与知识产权案件专属管辖的管辖冲突问题。以厦门为例，依据2020年3月15日厦门市中级人民法院发出的《厦门市中级人民法院关于对企业破产及相关案件实行集中管辖的通知》，厦门市辖区内的企业破产案件以及由破产案件所产生的衍生诉讼案件均由厦门市中级人民法院（具体为中院负责破产审判的业务庭）集中管辖。但目前厦门市辖区内的专利、植物新品种、集成电路布图设计技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定及垄断纠纷的第一审知识产权民事和行政案件应由2019年4月30日最高人民法院批复设立的厦门知识产权法庭专属管辖。

因此若厦门市辖区内一企业进入破产保护程序后若涉及专利等知识产权纠纷，是应当由厦门市中级人民法院负责破产审判的业务庭管辖，还是由厦门知识产权法庭管辖？笔者认为，由于知识产权案件具有高度的专业性，当破产企业涉及知识产权纠纷，公正管辖的价值位阶应高于便利管辖，知识产权的法益保护重于破产效率的追求，为保证案件的公正审理，应明确将此类案件配置给具备相应审判资质的知识产权庭审理更为合适。审理该类案件的知识产权法庭应集中精力，尽快审结，并与受理破产案件的法庭进行沟通，确保知识产权纠纷案件和破产程序均能顺利、高效地开展。

1.评估的基本方向及评估费用列支

破产企业知识产权的评估应考虑以下几个方面：一是评估应以转让为目的；二是评估价值需要快速变现，评估价值可能低于正常的转让价格；三是要根据知识产权的不同类型进行评估。管理人可以聘请有关评估机构对破产企业知识产权资产进行评估，同时可算出该部分无形资产在整个企业财产中的比重。评估费用可列支在破产费用内从破产财产中优先拨付。

2.管理人对评估报告相关事项的审查要点

（1）评估基准日

确定评估基准日是资产评估工作的重要程序，一般为人民法院破产宣告日，但如果宣告破产后仍有合同在履行，势必影响最终的评估结果，评估基准日应为所有业务终结之日。

（2）权利主体

正确的权利主体是评估的前提，如果主体不正确，方法再正确，数额再准确，也毫无意义。

（3）权利性质

不同性质的权利其价值大小差别很大。核心专利与外围专利，驰名注册商标和普通注册商标，注册商标和未注册商标，作品与演绎作品，著作权与邻接权，完全知识产权和用益性或担保性知识产权，独占使用权和排他或普通使用权等，价值都存在巨大差异。

（4）权利状态

状态稳定的权利往往能够高价转让，而不稳定的权利则可能一文不值。如专利权的是否实施，实用新型和外观设计是否有检索评估报告，是否经过无效复审，是否发生过侵权纠纷，维持年费是否连续缴纳等。商标权的是否已满五年可撤销期，是否经过商标异议，是否实际使用，第一个权利期还是续展期，是否存在可能被撤销的情形等。著作权的是否经过诉讼认定、是否进行版权登记、是否有更新作品或替代作品等，都对权利价值有很大影响。^【2】

（5）权利阶段

权利在申请前、授权前和授权后，价值有天壤之别。专利如在申请日前被公开，就一文不值；申请公开后，他人实施该技术的可于授权后要求支付适当补偿。授权后，专利权才会受到法律的充分保护，专利权人可以通过自用、转让、许可他人使用或质押等不同的利用方式获得经济利益。商标权中普通未注册商标，不受法律保护，评估时价值为零；已申请未核准注册的商标，实质为未注册商标，不具有评估价值；只有经核准注册的商标或经使用具有一定知名度或驰名的未注册商标，才具有评估价值。

（6）权利期限

不同类别的知识产权，授权期限和维持年限不同，价值自然不同。同一类别的知识产权，剩余保护期不同，评估价值也不一样。在其他因素相同的情况下，剩余保护期越短，价值越小；剩余保护期越久，价值越大。

依据《破产法》第一百一十二条的规定，企业变价出售破产财产时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

实践中禁止转让或限制转让的情形包括：

1. 知识产权涉及国家机密或军事机密的禁止转让；

2. 共有的专利权未经全体共有人同意的禁止转让；

3. 商标可能产生误认、混淆或者其他不良影响的禁止转让；

4. 限制转让的情形包括：

（1）知识产权买受人为外方自然人或法人，转让应符合《技术进出口管理条例》、《公司法》和《专利法》的规定；

（2）转让的知识产权涉及行业核心技术，转让时需要根据《反垄断法》规定报请有关部门进行反垄断审查；

（3）同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，将视为放弃转让。（《中华人民共和国商标法实施条例(2014修订)》第三十一条）

在现行法的框架下，人们的通常认识是：债务人破产时，他人的物权是不受影响的，只有债权才会受到包括按比例受偿、待履行合同等制度的直接“干预”。而这种认识是有偏差的：房屋租赁权、知识产权许可使用权等“债权”在破产中的双务合同制度下被像物权一样尊重而非与其他合同债权同等对待。^【3】某一项权利在破产中被“照顾”(优先受偿)或“削减”(按比例清偿)，与该权利在性质上是属于物权还是债权可能并不直接相关。

处理破产中未完全履行的合同的一般准则是：权利人在破产之外已经实际取得的权利在债务人破产时应当继续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应允许债务人、破产管理人通过拒绝履行而免除其维护、支持等合同义务。^【4】该准则在处理破产中未完全履行知识产权合同（转让、许可、质押）中同样适用。

待履行合同可以界定为一种合同双方的义务均未完全履行完毕的合同。实践中，当合同双方尚未履行或尚未完全履行合同义务且一方尚未履行或尚未完全履行的义务会对他方造成重大实质性损害时，该合同为待履行合同。反之，如果一个合同的次要义务没有被履行，则当事人的违约并不构成实质性违约，该合同不属于待履行合同。^【5】若合同履行被界定为不属于破产法项下未完全履行，那么管理人就没有选择或解除合同或继续履行合同的选择权。以下列举了几种不属于未完全履行合同的情形。

1.知识产权被许可人破产，许可人已完全履行合同义务（不论许可费是否支付）

在知识产权许可合同履行过程中，被许可人被宣告破产，如果此时许可人己完全履行其合同义务，或者几乎己经完全履行其义务的合同，或者即使尚未完全履行，但尚未履行的那一部分并未构成对方拒不履行其合同义务的理由，那么该知识产权许可合同不应视为破产法上的未履行的知识产权许可合同，被许可人的清算组没有或解除合同或继续履行合同的选择权。若被许可人尚未向许可人支付许可费，则该支付义务应视为破产债权，依照破产还债程序进行清偿。若被许可人己经按照合同要求及时、足额地支付了全部许可费，例如，专利实施许可合同约定许可费支付方式为一次总算、一次总付且许可费己经支付或者许可费支付方式为一次总付、分期支付且最后一期许可费己经支付，那么被许可人支付对价取得的剩余年限的专利许可实施权应属于破产企业可以行使的财产性权利、属于破产财产的范畴。需要强调的是，在这种情形下许可人不得因为被许可人陷入破产而解除使用权许可合同。

2.已完成登记公示程序或受让人已全额支付转让价款的知识产权转让合同

依据《专利法》和《商标法》规定，专利、商标等由国家授权或核准获得的权利，转让合同一经成立即为有效，产生债权效力，但只有办理转让登记才发生权利移转的法律后果。著作权产生于创作，无需经过授权或核准，因而其权利移转基于转让之事实，无需登记。破产企业作为权利人转让并已办理转让登记或经核准公告的，破产企业实际上已不再是权利人，即使受让人未全额支付转让价款，管理人也只能主张债权，不能要求返还知识产权或解除合同。如转让未登记或未经核准公告而受让人已全额支付转让价款的，管理人应根据诚实信用原则，履行转让登记义务或提交转让权利申请书以配合受让人申请核准公告。

管理人在未完全履行知识产权合同中的选择权及对应法律后果如图2。

图2

1.选择继续履行

在知识产权被许可人破产且许可人未完全履行合同义务的情况下，即许可人未完全履行其合同义务，被许可人也未支付许可费，破产管理人对未履行许可合同的处理应当以破产受理时间点为临界点，破产受理前：许可人作为债权人享有的许可费等债权应视为普通破产债权。破产受理后：被许可人待支付的许可费应视为共益债务。其理由为：选择继续履行许可合同是为破产企业生产经营或者整顿的需要，此乃全体债权人的利益所在。

2.选择解除合同

根据《破产法》第53条的规定，管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。对于由此给被许可人所造成的损失，应列人破产债权由破产财产进行清偿。以下区分两种情形对知识产权合同的解除进行具体说明。

（1）知识产权转让合同的解除

对于破产企业为出让人的知识产权转让，如转让价款明显偏低、履行合同会造成破产企业财产重大损失的，管理人应解除合同。如合同确无继续履行必要，不履行对破产企业无损害的，也可解除合同。对于破产企业为受让人的知识产权转让，因破产企业不再经营，原则上能解除合同的，应解除合同，除非继续履行对破产企业财产有较大增值作用。

（2）知识产权许可合同的解除

若破产企业为被许可人，管理人可基于破产企业利益******化的原则对于未履行完毕的知识产权许可合同行使解除权。但如果破产企业为许可人，管理人行使解除权时需考虑的因素就较为复杂。在此种情况下，被许可人可能已为产品生产作了充分准备，包括必要的生产设备、原材料、人力，也可能已经寻找到了产品的销售渠道并签订了销售合同。若被许可人无法在许可人破产且拒绝继续履行许可合同时享有选择权，许可人一旦解除合同，被许可人只能被迫接受远低于债权数额的清偿，这对被许可人是不公平的。因此有学者指出，在知识产权许可人破产并且拒绝继续履行许可使用合同的情况下，应被许可人选择权：其一，被许可人可以选择接受被许可人的拒绝履行，并就对方违约造成的损害作为普通债权与其他债权人按比例请求清偿；其二，在合同被拒绝履行的情况下，被许可人可以选择以继续支付使用费为代价，在合同期限内保留根据许可使用合同获得的技术权利，并在合同约定了延展期的情况下自由决定是否延展。其三许可人拒绝合同意味着其按照使用权许可合同必须额外承担的其他积极性作为义务，如技术的培训、知识产权的更新升级等将得以免除。^【3】

3.选择撤销合同

对于破产中尚未履行完毕的合同，除了继续履行和解除(拒绝履行)外，破产管理人还有撤销的选项。破产管理人若选择撤销合同，无需再承担因解除而产生的损害赔偿责任。结合《破产法》第三十一条的规定及实践中知识产权交易行为，在破产申请受理前一年内，破产企业涉及下列行为的，管理人可以行使撤销权：

（1）无偿转让知识产权;

（2）非正常降低许可使用费许可使用知识产权；

（3）对原来没有财产胆保的债务提供知识产权质押；

（4）对未到期的债务以一知识产权折价提前清偿；

（5）放弃与自己有关的知识产权债权。如委托开发技术合同，委托创作作品合同中约定专利权、著作权归委托人（破产企业)所有，而委托人主动放弃之债权。

综上所述，知识产权资产管理在破产企业资产管理中扮演着至关重要的角色。根据破产企业的不同类型，破产管理人的选聘应充分考虑纳入知识产权专家。传统类型企业，可向知识产权专业机构咨询破产阶段知识产权评估、变价的意见；而科技型、知识密集型企业，应聘请一定数量的知识产权方面的专家加入管理人队伍或充当管理人顾问，直接参与破产企业财产管理，查明破产企业的知识产权资产状况，就知识产权的价值评估、市场转让等方面提供合理化建议。