《协议》第1.2条第二节部分规定,美国重视商业秘密保护。中国认为保护商业秘密是优化营商环境的核心要素之一。双方同意,确保对商业秘密和保密商务信息的有效保护,以及对侵犯上述信息1行为的有效执法。
1 双方同意,保密商务信息是涉及或与如下情况相关的信息:任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备,或生产、商业交易,或物流、客户信息、库存,或收入、利润、损失或费用的金额或来源,或其他具备商业价值的信息,且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害。
新《反法》第9条第4款规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
《协议》第1.3条规定,侵犯商业秘密责任人的范围,一、双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任。二、中国应将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然人、组织和法人。三、美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
新《反法》第2条第3款规定,本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。
新《反法》第9条第2款规定,经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
《协议》第1.4条规定,构成侵犯商业秘密的禁止行为范围,一、双方应确保,侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为,其范围完全涵盖盗窃商业秘密的方式。二、中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为,尤其是:(一)电子入侵;(二)违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务;(三)对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密,未经授权予以披露或使用。
新《反法》第9条规定,经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密……
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密……
《协议》第1.5条规定,民事程序中的举证责任转移
一、双方应规定,在侵犯商业秘密的民事司法程序中,如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据,合理指向被告方侵犯商业秘密,则举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方。
二、中国应规定:(一)当商业秘密权利人提供以下证据,未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方:1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据,且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同;2. 商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据;或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据;以及(二)在权利人提供初步证据,证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下,举证责任或提供证据的责任(在各自法律体系下使用适当的用词)转移至被告方,以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得,因而不是商业秘密。
三、美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
新《反法》第32条规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:
(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;
(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;
(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第84条规定,审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。
《协议》第1.6条规定,阻止使用商业秘密的临时措施
一、双方应规定及时、有效的临时措施,以阻止使用被侵犯的商业秘密。
二、中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”,使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。
三、美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条规定,有下列情况之一,不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的,应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”:
(一)申请人的商业秘密即将被非法披露;
(二)申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害;
(三)诉争的知识产权即将被非法处分;
(四)申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;
(五)时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害;
(六)其他需要立即采取行为保全措施的情况。
《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】规定,有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,实施刑法第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
《协议》第1.9条规定,保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露
一、为进一步加强对商业秘密的保护,更好地鼓励各类企业创新,中国应禁止政府工作人员或第三方专家或顾问,未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。
二、中国应要求各级行政机构和其他机构:(一)将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内;(二)将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员;(三)确保已提交信息的安全和保护;(四)确保与信息提交方有竞争关系,或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问,不得接触到此类信息;(五)建立申请豁免信息披露的程序,以及对向第三方披露信息提出异议的机制;(六)对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚,包括罚金和停止或终止聘用, 以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁。
三、美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。