在司法审查中对行政首次判断权的尊重是司法对行政权谦抑的表现。在我国现行的行政实体法和程序法中并没有行政首次判断权这个法律概念，但是越来越多的裁判文书中却依据尊重行政首次判断权这一理论作出，这是行政审判的进步。但是判决书中对尊重行政首次判断权不同的解读和适用值得关注。本文从梳理行政首次判断权理论的由来尝试解释这一舶来理论的内涵和外延，并就我国目前司法实践对这一理论的适用现状进行分析，具体就该理论在行政司法审判中适用的案件类型、针对行政事实依据、程序问题和法律适用问题的审查标准提出若干浅见。司法审查对“行政首次判断权”的尊重是落实司法谦抑原则的重要体现。诚如全国人民代表大会常务委员会在《关于<中华人民共和国行政诉讼法>草案的说明》指出：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理。”根据对近年来全国各级法院行政裁判文书的大数据分析，在裁判文书中提及或直接使用“行政首次判断权”的行政裁判文书共有两百多份。早在最高法院2013年公布的全国法院“政府信息公开”十大案例中，就有两个案例涉及行政首次判断权理论的运用。¹ 行政首次判断权理论不断地在行政审判案件中出现，是行政司法审判水平提升的重要表现。但是对于什么类型的行政争议适用行政首次判断权理论、行政行为涉及的事实问题、程序问题、法律适用问题的审查是否都适用行政首次判断权理论等问题却无统一的裁判观点和裁判尺度。因此，在追求“同案同判”的公正裁判标准的当下，对行政首次判断权理论在司法审判中的运用有必要系统地思考和研究。行政首次判断权理论指法院不能代行政机关行使优先判断权，而要待行政机关先行处理后，才对其行政行为的合法性进行审查，这是对行政机关的专业领域和自由裁量权的判断予以尊重。² 行政首次判断权理论主要来源于美国和日本。一）美国的“首先管辖权原则”和“案件成熟原则”是行政首次判断权理论的重要代表
1、首先管辖权原则指当法院和行政机关对于某一案件都有原始管辖权时，应先由行政机关行使管辖权，或者本属于法院管辖权的案件，某个问题属于行政机关专业知识或自由裁量权的范围，法院对此问题暂不裁判，由行政机关首先决定，此后才由法院作全案判决。典型的判例有1907年德克萨斯和太平洋铁路公司诉阿比内棉子油公司案和1922年大北方铁路公司诉装卸机商业公司案。³2、案件成熟原则指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，才能允许对行政行为进行司法审查。典型判例有1967年艾伯特制药厂诉加德纳案件和1988年Ohio Forestry Ass'n v. Sierra Club案件。
二）日本的“课予义务诉讼”和“预防性不作为诉讼”法定化是行政首次判断权理论的升级版
日本1962年制定的《行政案件诉讼法》并没有“课予义务诉讼”和“预防性不作为诉讼”，⁴ 因这两类诉讼与三权分立理论有冲突的，所以并未写进法律中。但日本在2004年修改《行政案件诉讼法》时却有条件地增设了这两类诉讼。主要还是对法院在何种条件下可以受理行政相对人提出的两类诉讼及何种情况下才能直接裁决行政机关履行行政职责作出具体的规定。这两类诉讼的法定化，恰是以行政首次判断权理论为基础而作出的司法如何尊重这一行政权的实施细则。
从对美国和日本行政首次判断权理论的解读可以看出：行政首次判断权与行政审判权分属行政权和司法权，行政权和司法权相互独立，行政机关对行政管理事务有作出优先判断和处理的权力。司法审判对行政首次判断权的尊重一般是要求法院在司法审查过程中，涉及司法裁量权和行政裁量权有不同见解的时候，司法应尊重行政机关而让其优先判断和处理，司法一般是对行政机关已作出的判断和处理行为的合法性进行的二次判断。
虽然我国不属于实行三权分立的国家，但行政权与司法权相对独立、司法权对行政权有效监督是中国特色社会主义法治的重要组成。随着依法治国大政方针的实施，依法行政备受关注，而司法对行政行为的审查是对依法行政最有效的监督。2015年我国《行政诉讼法》修订，将“立案审查制”转为“立案登记制”、规定非法证据的排除制度、允许对规范性文件诉请附带审查等等，都是让更多行政行为能纳入司法审查的范围。但是这些新规同样也带来行政诉讼案件的剧增，据统计，2014年全国行政诉讼案件数量为 241681 件，2015年 328517 件，2016年 389128 件，2017年495726件，2018年 483337 件。而在越来越多的行政争议纳入司法审查的同时，法院和法官均在思考司法对行政行为审查的边界和尺度、如何不破坏行政的自主权、法院如何避免越厨代庖。在目前已运用行政首次判断权理论作出裁判的两百多个案件中，主要是以下几类：一是法院尊重行政机关先进行判断后再决定是否公开的政府信息类案件；二是由行政机关先进行赔偿价格评估后的行政赔偿类案件；三是行政机关利用工龄认定的规定先进行工龄认定后的行政职责履行案件。⁵然而，司法实践中对行政首次判断权理论的适用并不统一，从以下案件的判决可见一斑：在江苏省南通市港闸区人民法院（2014）港行初字第00249号判决书、甘肃省酒泉市中级人民法院（2016）甘09行初第15号判决书中，可以看出行政机关已经对争议的行政行为是否应履行作出了判断，法院仍然以应尊重行政首次判断权为由判决行政机关重做。显然，行政机关已有判断结论的案件再以行政首次判断权理论让行政机关再次判断显然是逻辑不通的，对于该理论的适用前提是错误的。在江苏省宿市中级人民法院（2016）苏13行终7号行政判决书、山西省高级人民法院（2017）晋行终200号行政判决书中，可以看到法院对行政机关在行政管理过程中采取的措施和作出的决定是持肯定的态度的，即对行政行为的合法性经过审查是认可的，这是正常的司法审查的逻辑，其中并不涉及是否需要对行政首次判断权的考虑，但是判决的理由均提及依据行政首次判断权理论，确实有点牵强附会。显而易见的是，维持行政行为的判决都是对行政权的尊重，但确实无需都以行政首次判断权理论作为支持理由。因此，行政首次判断权理论在我国的司法实践中的运用还需要进一步规范。行政首次判断权理论适用于行政作为类案件和行政不作为类案件的探讨
一）行政首次判断权理论在行政作为类案件中适用的问题
行政作为类案件基本上是基于行政机关已经作出的某一行政行为而发生的争议。一般可以认为行政机关已行使了首次判断权，但法院是否可以据此完全无需考虑行政首次判断权理论在这类案件的适用却仍有讨论空间。行政自由裁量权是法律法规规定不明或不具体时，赋予行政机关自行裁量的权利。如果行政机关滥用自由裁量权，则司法审查过程中给与纠正，并以撤销或确认行政行为违法的裁判形式处理。但是案件如果仍有行政自由裁量的空间，则应尊重行政机关的优先判断权。例如对一起违法建设行为依法可以作出责令拆除和并处罚款的行政处罚，行政机关仅作出责令拆除而没有并处罚款，法院应尊重行政机关对处罚事项的选择和优先判断，只要对相对人不存在“明显不当”的情形，则不宜予以纠正。2、对行政事务的专业性和技术性应尊重行政机关的判断在环保、海洋、建筑等行政管理领域，涉及的行政争议多是属于专业性和技术性很强的问题。例如环境污染行政处罚案件所围绕的争议问题主要是污染行为是否成立的认定，这个问题涉及的污染源或污染物的取样、检测、污染程度判定等问题均属于专业性问题，非法官通过审理几个行政案件就能了解和掌握的。因此，除非有明显的、相反的证据能证明污染行为不存在，法院应尊重行政机关对专业问题的判断权，不宜就行政相对人的某些缺乏证据的置疑就对行政行为苛以严厉的审查，尤其是“非法证据排除”在此类专业证据方面的审查更应慎用。毋庸置疑在一些私营企业行政违法案件中，私营企业主与企业法人的行为经常是混同的，一些违法行为可能是为企业主个人的利益而为，例如某个违法填海案件，行为人是以自然人身份填海，完成后再设立公司出租已填成的陆地。行政机关根据相关证据以自然人为违法行为人，则法院不适宜以经营、收益主体是公司法人而对行政相对人主体予以变更。
二）行政首次判断权理论在行政不作为案件中适用的问题
行政不作为类案件是基于行政相对人认为行政机关未依法履职而发生的争议。一般认为行政机关未履职，法院如审理后认为行政机关应履职，则可以裁判行政机关依法履职，但具体如何履职则一般不作具体判决。然而，法院是否仅能作这样的裁判方体现对行政首次判断权的尊重却值得讨论。如果原告无法举证证明其已依法向具有某一行政职能的行政机关提出履职申请或无证据证明行政机关有主动履职的法定义务，行政机关的“不作为”并不构成违法，则法院应驳回原告起诉，以尊重行政机关首次判断权的正常行使。2、法院认定行政机关未依法履职的事实认定并非对行政机关首次判断权的不尊重行政机关未依法履职案件中，往往并非行政机关尚未行使首次判断权，而是行政机关判断后认为可以不作为。而法院要认定行政机关存在未依法履职的事实，一般也要查明行政机关依法应作而未作的具体事实，换而言之，对行政机关如何履职才是合法的已有事实的判断。这种情形下，法院判决中的查明事实和法院认定两个部分均应明确指出行政机关如何履职才属合法，这并非对行政机关首次判断权的不尊重。未依法履职的行政案件中，大量判决行政机关履职的裁判主文中，并未直接裁判行政机关具体如何履职。如行政机关在重作中仍未依法履职，则“判决履职或重作——再次未依法履职——再次判决重作”这种恶性循环显然是会增加讼累。因此，为避免这种恶性循环，在已经查明行政机关应如何履职才是合法的案件中，对于裁判内容就不应一味地以尊重行政首次判断权而回避实质裁判。行政首次判断权理论在行政案件的事实审查、程序审查和法律适用审查中准确运用的探讨
行政诉讼主要围绕对行政争议涉及的事实证据、行政程序和法律适用的问题展开的审查。尊重行政首次判断权在行政诉讼中的运用也贯穿于这几个问题的审查。司法对行政行为的合法性审查首先是对行政行为的事实依据的审查。法院对事实依据的审查主要围绕其真实性、合法性、关联性进行审查。其中真实性有相对明确的判断标准，例如要有原件，原物等。合法性的判断则包含了形式合法、取证程序合法、内容合法的综合判断。实践中合法性的判断标准也相对明确，例如音视频的证据形式有明确要求、相关检测的取样程序有具体的国标规定等。较为复杂的是关联性的判断，它一般缺乏量化的标准，有些是依靠专业、技术和工作经验的综合判断。对专业、技术问题的客观判断能力的比较，行政机关显然是更有优势。因此，对事实依据的客观判断应尊重行政机关的判断，而法院可以着重从真实性、合法性予以审查，以防止行政机关在主观上可能的不公允，这样即可较好的把握司法对行政权的监督，又不失为对行政首次判断权的尊重。行政程序合法是行政行为合法的重要保障，大量行政机关败诉的案例都出现在行政程序违法。根据2015年修订后的《行政诉讼法》及2018年《最高院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》的规定，行政程序违法分为轻微违法、违法和严重违法，轻微违法一般不影响行政行为的合法性，而程序达到违法则使行政行为不合法，程度达到严重违法则使行政行为被认定为无效。由于行政程序一般有较明确的法律法规规定，法院对照做判断也较为容易。但是由于我国的行政管理法治化进程还在不断完善中，难免有些行政程序并无专门的程序法的规定。例如撤销行政许可的程序、行政复核程序、行政申诉程序等并无专门的行政程序法的规定，即使如此，行政机关在其职权范围内仍要实施这些管理行为，那么法院该如何审查？在司法实践中，凡是相关法律法规对某一行政程序没有专门规定的，法院一般会根据国务院在2004年03月22日印发的《全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)规定，通过一定的自由裁量权的行使，对程序是否合法作出司法的裁量。(国发〔2004〕10号)《通知》中指出依法行政的基本要求：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定，行使自由裁量权应当符合法律目的、排除不相关因素的干扰，所采取的措施和手段应当必要、适当，遵循程序正当原则、行政机关要严格遵循法定程序并依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。实践中，运用上述《通知》要求而作出的司法裁量有时会与行政裁量权的解读不同。如果以尊重行政首次判断权为原则，只要没有明显侵犯行政相对人知情权、陈述申辩权和救济权的情形，法院应尊重行政机关已选择和实施的程序，而不适宜在司法审判过程中“创设”没有明文规定的行政程序再倒推行政机关未按法官“创设”的程序履职违法。
法律适用的审查一般包括对法律适用条件和自由裁量标准的审查。法律适用条件与事实依据的审查是不可分的，如事实依据不充分，法律适用条件就不成立，则法律适用错误。因此，审查法律适用条件是否成立是对行政机关已做的案件事实依据的判断，司法的后审查不会出现不尊重行政首次判断权的问题。法律适用的自由裁量标准则涉及到行政机关裁量权的行使，对于裁量的尺度只要不存在明显不当，司法也应予以尊重之。因为行政机关的主观裁量是其行政判断权的组成，尊重行政首次判断权也应包含对并无明显不当的主观裁量的尊重。行政首次判断权理论在司法审判中的运用所带来的相关问题的探讨远不止上述几种情形，相信在不断的司法实践总结中，对于该理论的适用前提、适用对象、适用的方式等会有越来越多体系化的标准供司法审判参考。
¹ 余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案、彭志材诉湖南省长沙县国土资源局案。
² 黄先雄：《行政首次判断权理论及其适用》，《行政法学研究》，2017年第5期，第117页。
³ 陈丽琛：《行政首次判断权原则的理念与实务》，《长沙大学学报》，2017年第3期，第79页。
⁴ 课予义务诉讼是指起诉要求行政机关履行法定职责的诉讼。预防性不作为诉讼是指起诉行政机关停止实施可能发生对相对人损害的诉讼。
⁵ 李荣珍、王南瑛：《论行政首次判断权原则及其司法适用》，《海南大学学报（人文社会科学版）》，2019年第3期，第136页。
【参考文献】
1、王丹红：《日本行政诉讼类型法定化制度研究》，法律出版社2012年版。
2、黄先雄：《司法谦抑论》，法律出版社2008年版。
3、薛丽珍：《行政行为司法审查基本制度》，西南交通大学出版社2011年版。
4、陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，《中外法学》2011年第2期。
5、黄先雄：《行政首次判断权理论及其适用》，《行政法学研究》，2017年第5期。
6、陈丽琛：《行政首次判断权原则的理念与实务》，《长沙大学学报》，2017年第3期。
7、李荣珍、王南瑛：《论行政首次判断权原则及其司法适用》，《海南大学学报（人文社会科学版）》，2019年第3期。
8、刘群：《实质解决行政争议视角下的行政履行判决适用研究》，《行政法学研究》，2019年第2期。
9、王丹红：《日本行政诉讼法新增的诉讼类型:课赋义务诉讼》，《南昌大学学报(人文社会科学版)》，2006年第4期。
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