对质权作为英美法系国家被告人的一项宪法性权利，在英美法系国家发展已久，其起源最早可以追溯至古罗马时代，但在大陆法系国家，直至近代也并非所有的国家都在法律中确立了对质权，比如我国。

研究对质权，需先界定对质的概念和内容，然而无论在国外还是国内，不同国家甚至同一国家的不同学者对对质的界定都不尽相同。

如在美国，对质指被告人在场情况下对不利证人当面质询。在日本，《新法律学词典》将对质定义为“证人的证言相互之间、当事人的陈述相互之间或证言同当事人陈述之间发生矛盾，在必须判断其哪一个是可靠的时候，使这些人彼此面对面进行讯问的制度。”在我国，龙宗智教授认为，对质又称对质询问（我国台湾地区学者称“对质诘问”），指让二人同时在场，面对面进行质问。也有学者认为，对质是不同主体就其各自所持的关于案件的全部或部分事实主张或证据而进行对证的活动。

可以看出，不同国家因法律文化和具体制度不同，对对质的界定，甚至参与对质的主体都作出了不同的规定。实际上，根据诉讼制度不同，对质大体上可分为两种：一种是作为查明案件事实方法的对质，源于大陆法系职权主义诉讼制度，即当证人证言、被告人供述、被害人陈述相互之间发生矛盾时，使这些人面对面相互质询，用以辨明事实真相；另一种是作为被告人基本权利的对质，源于英美法系当事人主义诉讼制度，即将被告人面对并质询对己不利证人的权利作为一项基本人权，并写入宪法等法律。

但不论是作为查明案件事实方法的对质，还是作为被告人基本权利的对质，其实质都是要求对质者当庭面对、互相质询。在此过程中，通过直接面对与质询，可以达到防止对质者说谎、揭穿虚假陈述、获取对质者陈述时的语言神态、肢体动作、语调变化等信息、获得案件真实的目的。并且在以对质权为基础进行的对质中，对质也承载着保护被告人的程序参与权的作用，在保障被告人获得程序公正方面功不可没。因此，对质权在刑事诉讼中的重要性不言而喻。

在我国刑事诉讼发展的漫长时期，刑事审判多以刑讯逼供为主要审讯手段，当事人的各种权利都得不到保障，“对质权”更无从谈起。但实际上，对质活动却早在我国古代就已经被广泛应用在查明案件事实当中。如南宋著名的法医学家宋慈在《洗冤集录》中写到：“更有相散打，乘高扑下卓死亦然。但验尸脚处，高下扑损痕瘢，致命要害处，仍需根究曾见相打分散证佐人。”说的就是审理案件时，通过各种当事人及目击证人的对质寻求案件事实。虽然对质活动很早就在我国刑事审判活动中得到应用，但在立法上却迟迟未确立对质权制度。

1、我国《宪法》关于对质权的规定

2、《刑事诉讼法》关于对质权的规定

2012年修订后的《刑事诉讼法》虽然仍然没有明确规定被告人的对质权，但以下条款从证人证言的审查、证人出庭范围、未出庭证人的书面证言方面进行了规定，也与对质权有直接地关联性：

《刑事诉讼法》第59条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证以后，才能作为定案的根据。”

第187条第1款规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”

第190条规定“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”

另外，《刑事诉讼法》第61条至63条对证人及其近亲属的保护措施和证人作证的经济补偿也作出了相应规定，可以看出，修订后的《刑事诉讼法》对促进证人出庭方面还是较为重视的，而保障证人出庭是对质权行使最重要的前提。

3、司法解释中关于对质权的规定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2012〕21号）中有个别条款对对质进行了直接规定，第199条规定：“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。必要时，可以传唤同案被告人等到庭对质。”第218条规定：“举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。”

最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2012〕2号）第438条第4款也是有关对质的直接规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的,公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。”

此外，尤值得关注的是，最高人民法院在2017年12月27日发布、于2018年1月1日正式实施的《人民法院办理刑事案件 第一审普通程序法庭调查规程(试行)》（以下简称“《法庭调查规程》”）。该规程在最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释和《人民检察院刑事诉讼规则》的基础上，对对质进行了进一步规定。

《法庭调查规程》第8条规定：“有多名被告人的案件，对被告人的讯问应当分别进行。被告人供述之间存在实质性差异的，法庭可以传唤有关被告人到庭对质。审判长可以分别讯问被告人，就供述的实质性差异进行调查核实。经审判长准许，控辩双方可以向被告人讯问、发问，审判长认为有必要的，可以准许被告人之间相互发问。根据案件审理需要，审判长可以安排被告人与证人、被害人依照前款规定的方式进行对质。”

第14条规定：“应当出庭作证的证人，在庭审期间因身患严重疾病等客观原因确实无法出庭的，可以通过视频等方式作证。证人视频作证的，发问、质证参照证人出庭作证的程序进行。前款规定适用于被害人、鉴定人、侦查人员。”

第19条第3款规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人。法庭依职权通知证人出庭的情形，审判人员应当主导对证人的询问。经审判长准许，被告人可以向证人发问。”

第24条规定：“证人证言之间存在实质性差异的，法庭可以传呼有关证人到庭对质。审判长可以分别询问证人，就证言的实质性差异进行调查核实。经审判长准许，控辩双方可以向证人发问。审判长认为有必要的，可以准许证人之间相互发问。”

经对比上述三个司法解释，不难发现，《法庭调查规程》解决了最高法的刑诉解释和最高检的刑诉规则中关于对质主体不统一的缺陷，将对质的主体扩大到被告人、证人和被害人，并且允许被告人相互之间、被告人与证人相互之间、被告人与被害人相互之间、证人相互之间进行对质，这一点值得肯定，但是依旧存在一些问题：

首先，《法庭调查规程》虽扩大了对质主体范围，但未规定证人与被害人之间、被害人相互之间可以进行对质。

其次，对质的启动条件是“审判长认为有必要”，换言之，只有经过法庭的准许才可以进行对质。正如台湾学者陈朴生所言：“其命对质与否，乃法院之职权，并非当事人有对质权。”因此，对质乃法院行使职权的一种表现，而非被告人享有对质的权利。从此角度而言，即便该规程对对质进行了较为详细的规定，仍然不能视为我国已经确立了被告人的对质权。总体而言，被告人的对质权依旧是立法缺失的状态。

长期以来，司法机关对证人出庭一直持消极的态度，这是因为，虽然《刑事诉讼法》第59条的立法本意是证人必须亲自到庭接受质证，但第190条又允许以宣读证言笔录的方式出示未到庭证人的证言，立法上的矛盾无疑给证人不出庭提供了法律上的依据。但更重要的是，对于法院而言，证人出庭将使庭审变得不可预测，难以掌控，且通知证人出庭作证本就是一件十分繁杂的事情；而对于检察院而言，证人出庭作证也将给公诉人的工作带来诸多挑战，与证言笔录相比，出庭证人的证言不仅存在易变的风险，而且在庭审交叉询问中更加考验公诉人的法律素养、逻辑推理、语言技巧等综合能力。

因此，在证人出庭这个问题上，法院与检察院出奇地一致，都不希望证人出庭。更何况是否允许证人出庭还是法院决定，这就导致即使被告人或辩护人向法庭申请证人出庭，法院最终也未必准许。

其实对于证人自身而言，鉴于法律意识淡薄、惧怕法庭、担心被报复、经济成本高等原因其本身也是不愿出庭作证的，但毕竟证人出庭是对质的前提，证人不出庭，对质权就只是纸上谈兵。被害人也是如此。

台湾刑事诉讼在改革以前重实体而轻程序，与我国大陆的刑事诉讼十分相似，其中最能体现这一点的就是不准被告人与不利证人进行对质。虽然台湾在其2003年修订前的刑事诉讼法第276条中规定：“法官得于审判期日前讯问证人，当事人及其辩护人得于此讯问时在场，其讯问之日、时及处所，法官应预行通知之。”但在司法实践中，法官基本不通知当事人及其辩护人，该条文形同虚设。甚至还因为担心被告人会妨害证人作证或恐吓证人，“立法院”设置了秘密证人制度，目的就是使被告人没有与证人对质的机会。

而且，台湾最高法院也曾明确作出过阐释：“被告之外之人在警讯、侦查、他案审判中作出的不利于被告的陈述，即使未经具结、未经被告对质诘问，皆得成为不利于被告之证据。”可见在刑事诉讼制度改革之前，台湾也是没有对质权制度的。

但其后，台湾通过“司法院大法官释字第384号解释”宣告秘密证人制度“违宪”，也首次将对质权阐述为“宪法”之上的基本人权。又在其后的刑事诉讼改革中推行当事人主义，在2003年“刑事诉讼法”的首次修改中强调由控辩双方推进证据调查，并引入了英美法系的传闻证据法则，从制度上保障对质权。

实际上，无论是台湾地区的诉讼制度还是对质权的历史状况都与大陆地区极为相似，但台湾保障被告人对质权的路径基本是借由刑事诉讼改革，通过“刑事诉讼法”的修订和“大法官”解释从制度和宪法上进行双重保障。与之相比，大陆并没有宪法解释机制，而台湾在大法官解释制度下，“司法院”大法官除了享有对“宪法”、“法令”的解释权外，还享有“违宪审查权”，因此大陆地区想要通过宪法解释或修订将对质权上升到宪法性权利，至少目前是不太可行的。但笔者认为，台湾地区通过“刑事诉讼法”的修订保障被告人的对质权对大陆确立被告人对质权还是非常有启示作用的。

具体而言，大陆目前正处于以庭审实质化为中心的刑事诉讼改革当中，与台湾确立被告人对质权时的刑事诉讼改革大背景一致。在此环境下，可以先通过推进庭审实质化、颁布新的司法解释等，明确被告人要求与证人、被害人或共同被告人相互对质是被告人的基本诉讼权利，其次才是对质发挥查明案件事实的功能。

当被告人要求与证人、被害人或共同被告人对质时，法庭应当通知这些人到庭参与对质，即使因为客观原因证人或被害人无法到庭，也应通过远程视频等方式，因为这是被告人的诉讼权利。正如美国联邦最高法院认为，和控方证人对质还具有一个“很像的象征性意义”，即使对质不能削弱甚至无损于控方证据，但对质的过程能够体现程序公正。

上述分析可以看出，要想将对质权作为一项基本人权或宪法性权利在我国确立，目前来讲可能性较小，只能通过刑事诉讼法的修订或司法解释的颁布等先从立法层面将被告人的对质权确立为一项基本诉讼权利，配合以完善证人出庭等一系列配套的保障措施，再从司法层面通过刑事诉讼改革有针对性地调整诉讼结构，强调以审判为中心，推进庭审实质化，否则对质权即使确立也有被司法实践虚置的可能，最后加强被告人的对质意识，实现对质权的有效应用。

如前所述，根据台湾地区对质权确立对大陆的启示，通过对《刑事诉讼法》进行修订在现行的《刑事诉讼法》中加入单独的对质权条款当然是最理想的方式。但除此之外，我们看到最高人民法院通过颁布《法庭调查规程》，在司法解释中对对质活动作出了新的规定，不仅弥补了立法缺失，对对质进行了较为详细的规定，又与现行法律、司法解释中相关的法条很好的融合，更具实务操作价值。因此笔者认为，就目前而言，通过在司法解释中细化对质相关规定，将被告人的对质权确立为基本诉讼权利、程序性权利是最实际且行之有效的方式。

对质权的内容是“面对”与“质询”，只有证人或被害人出席庭审，被告人才能与之面对面，并进行质询，因此证人出庭作证是被告人对质权行使最重要的保障。证人不出庭作证的原因前述已经详细分析过，除司法机关在证人出庭问题上做法消极外，还有证人自身的原因。因此，不妨从以下几个方面提高证人出庭率：

首先，制定强制证人到庭（或通过视频的方式出席法庭）的措施，以及处罚后果。《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，作证本就是证人的法定义务，只是因为我国长期以来形成了案卷中心主义，且证人不出庭也不存在任何法律后果，所以证人出庭率才如此低。假如证人不出庭作证将面临高额罚金或其他严重后果，想必其出庭率一定有所提高。

其次，加强对证人及其近亲属人身安全的保护，关于这一点，《刑事诉讼法》第62条已经做出了规定，并且列举了五种保护方式，也算是初步建立了证人保护制度，但是内容粗疏缺乏可操作性，相比台湾地区为保护证人专门立法，我们相差甚远。

另外，笔者还想单独指出的是，其中第二项“采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”。在美国有一个著名的判例——科伊诉衣阿华州案，在该案中法庭准许在被告人与证人之间设置一面单面镜使被告人可以看见证人但证人看不间被告人，科伊便以该做法侵犯了其对质权为由上诉至州最高法院和联邦最高法院，并获得了支持。当然，美国的对质权经过长期的发展已经十分完善，但在我国，在采取不暴露外貌、真实声音等放出出庭以保护证人人身安全和对质权保障之间如何权衡也是一个值得思考的问题。

推动庭审实质化一方面要确立直接、言词原则，通过证人出庭作证保障被告人对质权的行使，另一方面，从诉讼结构角度看，我国刑事诉讼结构呈现出以侦查为中心的特点，用一种形象的方式描述，即在案件的证据上侦查机关、检察机关和法院分别扮演着“做饭”、“送饭”和“吃饭”的角色，法官对侦查机关搜集的证据在很大程度上只不过起到审查、确认和宣示的作用，这种诉讼结构必然导致法院对侦查工作的过度依赖，自然也是审判实践中法院总是直接采纳书面证言的重要原因。

因此，在以审判为中心的刑事诉讼改革中，推进庭审实质化，通过发挥审判机关在庭审中的作用，强调在庭审中查明案件事实，以此推动被告人对质权的行使。

在传统观念上，人们一直认为刑事诉讼的目的是查明案件事实，并对被告人处以刑罚，而在庭审过程中，法官又是刑事诉讼的掌控者，因此多数被告人在庭审过程中都是被动地听从法官的指挥。即便有的被告人想要辩驳或发表意见，也得经过法官的准许。再加之我国没有确立被告人的对质权，庭审中被告人的对质活动又都是法院基于查明案件事实的目的依职权行使的，因此被告人几乎没有向法庭主动提出要求与证人、被害人或共同被告人对质的意识。

1、廖耘平：《对质权制度研究》，中国人民公安大学出版社2009年版。

2、龙宗智：《论刑事对质制度及其改革完善》，《法学》，2008年第5期。

3、易延友：《“眼球对眼球的权利”——对质权制度比较研究》，《比较法研究》，2010年01期。

4、易延友：《证人出庭与刑事被告人对质权的保障》，《中国社会科学》，2010年02期。

5、樊崇义、王国忠：《刑事被告质证权简要探析》，《河南省政法管理干部学院学报》，2006年第5期（总第98期）。

6、熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》，2009年05期。

7、熊秋红：《从保障对质权出发研究证人出庭作证》，《人民检察》，2008年24期。

8、吴巡龙：《对质街温泉的保障与限制——释字五八二好的解释评析》，《月旦法学杂志》（台湾），总第115期。

9、纵博、郝爱军：《近年台湾地区的刑事诉讼改革及其启示》

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