论改善营商环境视角下我国企业破产制度的优化
一、营商环境与办理破产指标
关于营商环境的具体概念，学术界未形成统一的定义，从不同角度学者们给出了不同的解释。例如有学者认为，营商环境是一个地区或国家推动和限制商业活动的法律法规，由监管程序的复杂程度、法律制度的完善程度以及政府的透明度构成; 又有学者将气候、地理、经济政策、历史经济条件等可能影响经济发展的多种因素都纳入营商环境的概念之中，把营商环境归纳为自然的、历史的、地理的、经济的以及政府的影响力。虽然对于营商环境的具体概念没有统一的定义，但都将营商环境公认为是制约投资行为的客观条件，是投资者在进行投资时所面临的外部条件。¹
目前，全球最著名且得各国政府认可的营商环境评价体系出自世界银行每年度发布的《营商环境报告》。自2002年始，世界银行组织着手对189个经济体（2019年被评价经济体规模达190个）的有关企业经营法规及落实情况进行评估，《营商环境报告2019：为改革而培训》（Doing Business 2019:Training for Reform）认为：一国营商环境的改善在于提高对市场的监管质量和效率，并且更重要的是制定易于被遵守和理解的有效法规，以便实现经济效益、减少腐败、鼓励中小企业繁荣发展。因此，开办企业的经济成本和时间成本即是世界银行考虑各国营商的重要因素，世界银行针对此提出了十个指标：开办企业、申请建筑许可、获得电力供应、注册财产、获得信贷、投资者保护、缴纳税款、跨境贸易、合同执行和办理破产。其中，“办理破产”指标因纳入世界银行营商环境评价体系，其影响力日益受到各经济体的重视。
世界银行在考量各经济体“办理破产”指标，主要从回收时间（Time）、破产成本（Cost）、回收率（Recovery rate）、破产框架力度指数（Strength of insolvency framework index）四个方面进行综合评价。根据《营商环境报告2019：为改革而培训》显示，中国大陆地区在2017-2018年度“办理破产”改革方面并新政，“办理破产”指标得分仅为55.82分，于190个经济体排名第61位，较2018年56位进一步下滑，不仅落后于日本、美国等主流发达国家，也落后于哈萨克斯坦、卢旺达等发展中国家。在破产成本、回收率、破产框架力度指数方面表现一般。详见下表。
[①] 参见：WOLD BANK GROUP : Doing Business 2019:Training for Reform.
世界银行在中国大陆地区的抽样调查是以北京、上海两座城市为对象，是中国大陆经济最为发达的两个城市，应该可以代表中国在营商环境领域的最高水平，但在办理破产指标方面显示的情况不容乐观。从具体数据来看，我国存在回收时间较长、破产成本较高、回收率较低等问题。
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¹ 参见张威：《我国营商环境存在的问题及优化建议》，载《理论学刊》2017年第5期，第60页。
二、我国办理破产指标的不利因素分析
世界银行营商环境语境下回收时间应当是从债务人违约到最终实现继续经营或是拆分处理，也可以理解为从债务人违约到债权人受偿为止。从我国《企业破产法》角度理解，即是从破产原因发生时到债权人受偿为止。在我国破产法律环境中，对“回收时间”指标有不利影响的因素，笔者认为包括以下几个方面：
第一，我国《企业破产法》对破产程序的时间节点指引不明。我国《企业破产法》仅对办理破产案件部分功能性程序的期限作出规定，例如人民法院受理破产案件的审理期限、破产案件受理后通知债权的期限、债权申报期限、提交重整计划草案的期限等，但该等期限规定相互独立，未能形成按时间节点管理企业破产案件的有效工作流程，并且对办理企业破产案件总期限未做指引性规定。这就给法院及破产管理人在各破产程序重点节点之间的时间安排留下很大空间，不利于破产案件的高效处置。
第二，司法、行政部门对《企业破产法》从理论到具体制度认识不够深刻。具体来讲，在案件启动方面，部分法院存在对企业破产案件的受理规定认识不够深刻，拒绝受理企业破产案件或者拖延受理企业破产案件的情况仍然大量存在。在案件办理及结束过程中，与企业破产案件办理有关的行政职能部门对企业破产法律法规认识不够深刻，没有根据本部门职能权限形成一套有效应对企业破产案件的机制，如鲜有税务部门在收到管理人通知申报债权时进行申报，或在法院裁定破产程序终结时配合管理人对企业进行税务注销。
世界银行营商环境语境下破产成本的构成包括法庭费用、律师费、拍卖费等，就“表一”显示情况来看，我国的破产成本是我国台湾地区及日本的5倍，我国破产案件造成高成本的主要因素是破产管理人费用、律师、会计师等第三方中介费用及评估费、拍卖费等。其中：
1、管理人费用由我国《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》规定为法院确定，并确立了15%~0.5% 的超率累退法计算方式。
2、律师、会计师等第三方机构费用，一般会产生在管理人不具备法律或会计专业能力的情况下，由管理人另行聘请，相关费用由我国律师、会计师行业市场情况决定。
3、评估费用，具体产生于资产拍卖前，由破产法院进行委托的居多，评估费用非完全的市场竞争结果。
4、拍卖费，就厦门地区目前实践是通过“淘宝”司法拍卖平台进行拍卖，该平台针对破产案件收费为成交价的0.5%，上限50万元。
回收率的计算并非是统计中国法院办理破产案件的实际情况得出的，而是按照世行假设案例中的条件，答卷人结合中国法律规定和破产案件处理经验对设问作答后得出的。假设案例是由世行专家与国际律师协会破产委员会共同设计，代表多数国家中型企业的破产情况。回收率的计算公式是:回收率=（100×GC+70×（1-GC）-cost-a×20%×time）/[（1+lendingrate）∧time]。其中，GC（持续经营，Going Concern）值的确定方法是，如果一个公司可以继续经营则为1，否则为0；cost指回收债务所需的成本，以占债务人不动产价值的百分比表示；a×20%×time中，a是指固定资产占资产总额的比重，20%是年折旧率，time是回收债务所需时间；lending rate是指贷款利率。在此公式中，破产程序的时间、成本和结果都是影响回收率的变量，但其中“破产程序的结果”即债务人企业是否会继续经营对回收率的影响******。¹
对此，笔者认为我国特有的民事执行程序“参与分配制度”对回收率的提高有重大不利影响。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称“执行规定”）第90条：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”《执行规定》第96 条规定了参与分配制度在特定情况下也可以适用于法人企业，但对于企业在资不抵债时，法院通过参与分配的方式进行清偿未做任何限制，显然与破产法的立法本意相冲突。虽然参与分配制度的程序设计与破产程序十分相似，但是在债务财产******化、未到期债权处理、债权公平分配等多方面无法起到替代企业破产程序的作用的，而且一定程度上还阻碍了企业破产程序的启动，增加了回收债务所需时间，造成企业“当破不破”现象大量存在，降低了《企业破产法》的司法地位并增加了法院执行工作的负担。进一步地，因延缓了企业破产案件进入破产阶段的时间，可能会错过企业的******挽救时机，导致企业生产经营情况进一步恶化或财产进一步贬损，从而丧失重整的可能，降低企业破产的清偿率。综上，参与分配制度的存在对回收率指标的提升显然不利。
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¹ 参见：杜万华：《深圳中院执行转破产的经验值得推广》，载《人民法院报》2018 年2 月11 日第002版。
关于破产框架力度指数
破产框架力度指数包括四项内容：启动程序指数；债务人资产管理指数；重整程序指数；债权人参与指数，其最高分为16分，数值越高，表示破产立法设计越利于恢复可存活的企业和清算不可存活的企业。世界银行设计破产框架力度指数考察指标的出发点是对营造良好营商环境的考量，侧重投资者利益的实现和债权保护，对该指标的考察即是对我国《企业破产法》落实情况的全面考察。
但我国《企业破产法》在上述四方面要素来看，仍有法律规定上的不足及司法实践的障碍。其中：
1、关于破产程序启动问题。
一方面，我国采申请主义，即由利害关系人向法院申请，由法院根据法律规定决定是否启动企业破产程序。但实践中，由债务人自身申请破产的情况较少，大量情况为债权人申请，但在“申请主义”框架下，就需要债权人搜集债务人资不抵债的证据，该等证据往往又属债务人企业内部资料，而债权人很难掌握，故债权人因证据不足难以申请成功。此外，因采用申请主义，即便是法院在强制执行过程中掌握了债务人企业资不抵债的资料时，也无法依照职权启动破产清算程序。
另一方面，我国《企业破产法》对破产原因描述不清。我国《企业破产法》第二条规定了企业的破产原因，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，该规定从文义解释上本身就存在含混不清。有学者认为，从债务人自身申请的角度应当理解为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，从债权人申请的角度应当理解为“企业法人不能清偿到期债务，并明显缺乏清偿能力”。也有学者认为应当理解为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”。属于立法文字上表意不清，有其复杂的历史原因，需要完善。
2、债务人资产管理指数方面，我国《企业破产法》未对管理人或自行管理的清算组如何管理债务资产做详细指引。新颁布的《破产法司法解释三》第15条第2款，仅在管理人对债务资产实施处分前增加了向债权人委员会或人民法院的报告程序。除对债务人现有资产管理外，该指数还考察管理人对债务人合法资产的追讨能力问题，但《企业破产法》并未对管理人追讨债务人资产作出详细规定，也缺少其他法律配套措施。破产程序开启之后，债务人财产即由法院指定的破产管理人进行接手管理，法律对破产管理人采取管理手段缺少明确指引，最终将对“恢复可存活的企业”和“清算不可存活的企业”产生影响。
3、重整程序指数方面，我国《企业破产法》对破产重整案件有较为详细的规定，但就司法实践情况来看，大量破产重整案件为追求结案率采用换壳式重整，没有达到原投资方和债权人实现共赢的局面，理论上严格来说并非真正意义的重整。
4、债权人参与指数，如前述我国针对《营商环境报告2019：为改革而培训》出台的《破产法司法解释三》，已从债权人委员会权限、单个债权人知情权、债权确权之诉、债权人参与破产重整案件表决权等问题上进行了大量补充，能够对债权人参与指数做到有效提升。但未对债权人聘请选任管理人作出规定，未来仍可能成为该指标的扣分项。
三、对提升“办理破产”指标的建议
影响回收率的因素包括破产成本、回收时间、破产程序结果，以此为导向，笔者认为提升回收率指标应当从以下几方面着手：
1、实行破产案件繁简分流，适时成立专门法庭，提高破产案件审理效率。根据案件繁简程度不同，构建分类处置机制，实行简案快审、繁案精审。在确保利害关系人程序和实体权利不受损害的前提下，对于债权债务关系明确、债务人财产状况清楚、破产财产可能不足以支付破产费用、债务人与全体债权人就债权债务处理自行达成协议的破产案件，简化审理。例如，厦门市中级人民法院将“无产可破”案件按年度统一通过招标的形式选任破产管理人，极大提高了无产可破案件的处理效率。北京、深圳等地法院亦有繁简分流的本地经验。例如，深圳中院按照“专业、高效、规范、有序”的要求，组建专门执转破团队，破产审判部门与执行部门协调配合，通过规范移送、程序简并，实现简案快审，成效显著。2017年深圳两级法院共移送执转破案件103件，中止执行案件11703件。其中，破产立案受理93件，适用简易破产程序审理86件，已经宣告破产和终结破产程序案件30件，共终结执行案件5870宗，平均审理期限不到三个月，每审结一件执转破案件平均消化196件执行积案。
另外，建议在法院内尽快推动成立专门的破产审判庭，或优化地方法院管辖规定，对破产审判进行集中管理，对暂不具备成立破产审判庭的基层人民法院应设立专门的破产合议庭或审判团队，以实现破产案件审理的集中化、专业化，统一裁判尺度，保持破产审判队伍的稳定性，确保审判质量，提高办案效率。
2、以最高人民法院破产重整信息网为平台，推进大数据对办理破产案件的应用。最高人民法院办理的破产重整信息网络平台，是大数据时代下对办理破产案件信息化应用的有力实践，对于网络化召开债权人会议，管理债务人资产透明化，办理破产案件可视化具有很好的实践意义，能够提升破产审理效率，降低破产成本。但目前该系统应用率不高，且存在有待优化的操作问题。这需要各地法院、管理人的通力配合，充分应用，共同改良。另外，如该平台能结合信用中国、不动产登记等大数据，进一步加强企业破产案件全国范围内数据的抓取能力，使司法机关能够高效运用破产重整信息平台为管理人综合提供债务人的资信情况，可有效提高债务人资产处置、资产发现能力，避免债务人资产被重复冻结，亦或是出现破产重整程序中无法恢复债务人信用的问题。更进一步地，应当适时修改企业破产法及相关部分法律、法规，将通过网络平台办理企业破产案件及为办理企业破产案件提供政府信息，提供合法依据。
3、完善管理人队伍建设机制，提高管理人专业化水平和案件办理效率。加强对管理人名册管理，从企业破产法律体系方面制定管理人考评办法，对管理人机构进行分级管理，对应繁简分流后破产案件的办理，形成有效的激励和淘汰机制。同时，应从企业破产法律体系层面，加入管理人协会主体概念，将破产管理人协会主体从法律上进行确定，管理人协会应为自治组织，管理人应当加入协会组织并接受协会指导，协会应配合法院对管理人进行培训、考核，确定管理人机构等级及市场化运作的相应纪律要求。
4、以发挥《企业破产法》的企业拯救功能为出发点，充分发挥破产重整制度效用，实现债务人、债权人、投资人、社会多方利益共赢。通过听证、咨询政府相关部门和第三方专业机构等方式，结合债务人企业陷入困境的原因、企业财务指标等因素，综合识别判断债务企业是否具备挽救价值和再生可能，是否符合国家产业发展方向，慎重采用资产出售等实质更换原投资人的方式进行破产重整，尊重并保护企业创始人的相关利益，避免因破产重整方式不当造成新的社会矛盾，法院在审理破产重整案件时亦应慎重采用“强制裁定权”，充分考量包括原投资人、战略投资人、特定财产担保权利人在内的各方利益。对于具有救治价值的困境企业采取司法救治，积极引导适用具有扶持拯救功能的破产重整方式；对于低端低效不具救治价值或救治无望的企业，果断通过破产清算实现市场出清，防止债务风险累积引发更多风险和危机。
1、推动职权主义破产申请制度建立
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”。该规定设定了我国“执转破”制度，但“执转破”制度仍是以“申请执行人之一或被执行人同意”为前提，相当于债务人或债权人申请破产，是“申请主义”破产启动程序中的另一种形式。此时，如果有资格申请重整或破产清算的主体都怠于行使破产申请权，则法院依然无法解决企业破产的启动问题，或继续沿用“参与分配制度”，破坏破产法的适用环境。为此，笔者建议应当在强制执行程序中设立法院依照职权启动破产程序的权力，从根本上提高破产程序启动的便利性，彻底解决“当破不破”、“分完再破”的现象，维护破产法的严肃性，亦可释放法院执行部门在处理资不抵债企业方面的强制执行办案资源。
2、类型化破产原因
现行破产法对破产原因规定含混不清，需要进一步细化。对于细化的方式，有学者提出应根据申请破产主体的不同，从申请破产原因、受理破产原因、宣告破产原因三方面对破产原因进行类型化规定。如对申请破产原因类型化，一方面明确债务人或债权人申请破产的具体要求，增强可操作性，另一方面增加恶意申请的审查规定，重点审查申请人的动机。笔者认为在今后破产法修法过程中可吸收采纳，以提高我国破产原因的可适用性。
3、类型化债务人财产管理方式
我国《企业破产法》仅规定管理人对债务人财产应当接管，制作财产情况报告，但对如何管理、追讨债务人财产未做详细规定。破产法的重要意义在于保护债权人的合法权益，最重要基础是破产财产的价值******化。因此从这个意义上说，破产利害关系人最终获得的利益与破产财产有着最直接的关系。破产财产是破产程序的核心问题，也是破产法的核心问题。破产程序关注的是，一旦债务人出现资不抵债的情形，应该怎样整合债务人的财产，从而对债权人进行一定的补偿。¹ 一般来讲，债务人财产从权利状态上来看可分为可管控财产及待追讨资产，可管控财产中亦可进一步分为现金财产、不动产、无形资产，按照债务人资产所在地不同可分为境内资产、境外资产。以上不同资产类型所处法律状态、法律体系以及法域均不相同，在管理方式、处置方式、处置时间方面，需要从法律上给予管理人更加专业细致的指引，促使管理人妥善管理债务财产，依法行使债务人的财产权利，实现债务人资产的保值增值，达到破产法对债务人的拯救功能，妥善提高债权人的清偿率。此外，建议将债务财产管理要素纳入管理人履职考评制度中，对债务人财产管理从制度和实践两方面形成合力。
4、建立以法院依职权选任为原则，以债权人会议选任并引入竞争机制选任为补充的多维度管理人选任制度
目前，根据我国破产管理人选任属法院选任制。我国《企业破产法》及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》管理人由法院从管理人名册中选任。各地法院一般采用摇号制解决从名册具体选任管理人的问题。但由什么样的机构进入管理人名册，管理人在选任后专业程度如何考评，各地方法院都有一些试验性的尝试，尚未形成统一的模型。这种法院选任管理人的模式，虽然能够保证管理人的中立性，但容易造成管理人业务水平与实践要求脱节，不利于管理人队伍的建立与成长。
从比较法角度来看，美国、加拿大、瑞典等国实行的是债权人会议选任破产管理人的典型国家。例如，美国专门成立了“私人破产管理人组织”，债权人会议可以从该组织中选任破产管理人。可见由债权人会议选任管理人模式已有运行历史。债权人会议选任管理人能够反映破产法对债权人利益保护的基本功能要求，能够有效提升管理人专业化水平，但这种模式下也存在管理人为债权人利益而弃摘取人和其他利害关系人的利益而不顾，亦有损害中小债权人利益之虞。另，也有一些国家采用“双轨制”，如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任，1986年破产法对此作了修改，规定在公司破产中，法院也可以指定管理人。我国台湾地区《破产法》第64条规定：“法院为破产宣告时，应选任破产财产管理人。”第83条又规定：“前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另行选任。”可见，台湾地区法院指定破产管理人时也采用“双轨制”。²
笔者认为，就我国《企业破产法》的实践情况，考虑到提升债权人参与破产程度的营商环境优化要求，建议建立以法院依职权选任为原则，以债权人会议选任及引入竞争机制为补充的多维度管理人选任模式。具体模式如下：
1、管理人在召开第一债权人会议时，应当向债权人会议充分说明管理人机构办理破产案件的业绩情况和专业人员配置情况，债权人有权在第一次债权人会议中对法院选任管理人情况进行表决，决定留任法院选任的管理人或决定另行指派管理人；
2、债权人会议决定另行指派管理人的，应从案件所在管辖法院管理人名册选任并报法院备案，《企业破产法》应对可担任管理人机构的条件作出明确规定，债权人会议不得违反法律规定条件选任管理人；
3、结合破产案件繁简分流模式，规定简易案件由法院直接选任，债权人会议不对管理人选任情况进行表决。此外，根据2018 年3 月4 日最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知，破产案件中可以引入竞争机制选任管理人，提升破产管理质量。对于符合法定标准的复杂破产案件，保证债权人、债务人、劳动者、投资方等各利益相关方权利，债权人会议亦得通过竞争机制选任破产管理人。
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² 参见：方亦馨：《破产法管理人选任制度比较研究》，载《公民与法》2010年第6期，第38页。
四、结语
世界银行提供的营商环境评价体系已将“办理破产”指标纳入评价范围，但我国在此指标上相较其他经济体已出现排名连续下滑的情况，对我国营商环境整体评价和排名存在不可忽视的负面影响。针对“办理破产”指标反映的问题，我国应当充分认识到《企业破产法》从立法到实践中已存在的不足，借鉴办理破产指标优异的他国有益经验，提出适合我国营商环境的《企业破产法》修改方案，能够促进我国营商环境的进一步改善和提升。
