孙子A某在父母离婚后与祖父B某共同生活九年，而后由母亲C某带至德国读书，B某念孙心切，向C某表达探望要求，但却被以各种理由和方式推脱、阻扰，B某无奈之下以探望权纠纷诉至法院，D法院经审理后判决支持了B某要求探望孙子的部分诉讼请求。该案发生后受到社会广泛关注，理论界和实务界不少人撰写文章支持D法院的判决，并试图从法理上为隔代探望权这一命题的成立寻求理论支撑。

我国《婚姻法》第38条规定，“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这一条款是探望权的法律依据，解读以上条文不难发现，探望权的主体是子女的父或母，祖父母（外祖父母）并非这一权利的主体，但问题的症结恰恰就在这里。在当前社会结构下，许多未成年子女长期由祖父母（外祖父母）抚养照顾，一旦父母离婚，未成年子女就要跟随一方生活并与另一方分离，在这种情况下，抚养过未成年子女的祖父母（外祖父母）就被迫与之分开，甚至很难再与孙子见面，无论从感情上还是道德上，这种痛苦均是非常沉重。在上述案例中，根据现行《婚姻法》的规定，法院支持祖父母（外祖父母）探望未成年孙子女于情合理但于法无据，同时不同地区法院不同的处理结果难免对法律适用的统一性产生了一定的破坏性，因此关于如何统一裁判标准也变得更加尖锐。

从“隔代探望权”的发展起源看，这一“权利”的提出在我国具有现实的社会背景，因此，“隔代探望权”无疑成为我国将来制定出台的《民法典婚姻家庭篇》必须面临并妥当处理的重要法律问题。可以简要梳理《民法典婚姻家庭篇》（草案）对这一问题的处理方式，《民法典婚姻家庭篇》一审草案专门规定了“隔代探望权”条款，条文规定：父母离婚后，祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用父母探望子女的有关规定。二审草案也继续承认这一权利，只是作出相应限制，如其规定：祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用父母离婚后探望子女的有关规定。但三审草案将“隔代探望权”条款删除，原因是鉴于目前各方面对“隔代探望权”的成立条件等尚未形成共，“隔代探望权”条款考虑暂不在民法典中规定。

因此，虽然三审草案将“隔代探望权”条款删除，暂不考虑在民法典中规定，但可以看出立法机关已经在立法层面对“探望权”有了进行积极回应，说明“隔代探望权”具备上升为法定权利的可能。那么接下来的任务便是，对隔代探望权的理论基础进行梳理，对其成立条件进行详细阐述，并对这一权利的行使配套相应的机制。

根据笔者阅读的文献，关于“隔代探望权”的理论基础比较有代表性大概有两种学说。

第一种是伦理道德说，该说认为，赋予祖父母（外祖父母）隔代探望权的考量是基于中华民族尊老爱幼的美德，隔代探望权是基于这一伦理价值而衍生出来的权利。比如有的学者指出，在我国传统家庭伦理中，祖孙之间的亲情关系并不因父母离婚而自然隔断或丧失，赋予祖父母（外祖父母）探望权是尊重传统文化的应然之举。^[i]

第二种是权利义务一致性说。该说认为，隔代探望权来源于祖父母（外祖父母）与孙子女（外孙子女）之间存在的法律权利义务关系。比如有的学者指出，从权利义务相一致的原则考虑，隔代探望权也应当予以保护，允许祖父母（外祖父母）以合理方式探望孙子女，是其亲属权的具体体现，是以法律形式对亲情交流和维系予以保障。^[ii]

以上两种学说，从不同视角为隔代探望权寻求理论支撑，一个是从道德与法的关系进行阐释，一个从法律规范本身进行解释，两者的共同之处在于为隔代探望权这一命题进行证成。笔者认为，以上两种学说均有相当的说服力，只是论证的视角稍有不同。

综合以往多数学者的研究观点，笔者认为，把隔代探望权上升为法定权利至少具有以下几个必要性。

第一是立法的价值考量。从立法目的上看，隔代探望权的目的并不是简单地对亲属权进行随意扩充，其目的为了更好保护老人和未成年子女的利益。在现实生活中，祖父母（外祖父母）与孙子女有着深厚的感情，这种感情决不因父母离婚、离世等外在因素的影响而消失。为了更好地保持这种感情，为老年人安度晚年和未成年人健康成长，在祖孙间保持良好的日常沟通和感情交流是必要的。

第二是伦理道德的考量。法与道德本身就是社会规范的重要组成部分，两者相互渗透，最典型的表现就是道德对立法的影响。在中国传统道德语境下，亲属权的一大特征就是血缘关系，由这种血缘关系衍生出来的各种伦理纲常在国人看来都是颠补不破的真理，祖孙间不可割舍的血缘关系以及其间的人伦亲情，都是立法者必须重视的。

第三是域外立法经验的借鉴。在国外关于隔代探望权的立法经验中，比如在离婚率较高的美国，单亲家庭结构对整个社会结构产生深远影响，在此基础上，美国制定出台《州际儿童探视法》，以制定法形式赋予了祖父母的探视权，这在判例法国家中是比较少见的。

笔者认为，这里的祖父母（外祖父母）概念有必要厘清。按照通常的理解，祖父母（外祖父母）是指父母的父母，虽然这一概念表述没有歧义，但是从法律上解释这一概念还是存疑的。法律上的父母不仅指生父母，还包含养父母、继父母，在特殊情况下父母的父母的情形更多了，对此，即使情形复杂，也应当均予以承认。

按照权利义务均等原则及《民法典婚姻家庭篇》（二审草案）的表述，祖父母（外祖父母）与未成年孙子女存在隔代探望权利法律关系，前提是两者之间也存在相应的抚养义务法律关系，且这种法律关系是长期的、稳定的、连续的。

未成年子女的父母已经离婚，这是隔代探望权成立的时间条件。少部分学者认为，隔代探望权应当删掉离婚这一前置性条件。笔者认为，在离婚之前，父母之间的婚姻关系依旧存在，父母仍是夫妻关系，祖父母（外祖父母）探望未成年孙子女虽然有时也存在一些人为障碍，但毕竟还有法律上的婚姻关系作为基础，与离婚后毫无法律关系基础决然不同，这两种情形属于不同的法律事实，应由不同法律制度调整，因此隔代探望权成立的时间条件以离婚更为妥当。

另外一种情形，由夫妻一方死亡这一法律事实产生的隔代探望权，这主要是出于人伦考虑，父母离世后，祖父母（外祖父母）一般将孙子女视为血脉的延续、视为情感寄托。因此，当有夫妻一方死亡时，隔代探望权的条件亦可满足。

隔代探望应以有利于未成年人健康成长为基本原则，祖父母（外祖父母）申请隔代探望时，应当充分尊重未成年人意愿，换句话说，未成年的同意是隔代探望权行使的必要条件，特别是对于限制民事行为能力人，应主要征求未成年人本人的意见。

当事人因隔代探望发生纠纷，不一定全部由法院判决处理，法院应优先考虑协商解决方式，可以在法院的主导下，由未成年子女的监护人与行使隔代探望权的祖辈共同协商，确定探望方式、频率、时长，若经过协商无法达成一致意见的，再经由法院裁判确定探望次数、频率、时长。

在家事审判中，法官适度的干预已经成为一种普遍的趋势，而加大法官的干预，主要是指在调查取证这一环节，由于当事人提供的证据可能非常有限，特别是重要证据的采集对于老年当事人来说更为困难。在这种情况下，法官应充分履行好职权，对隔代探望权案件进行深入的调查询问，全面了解案件所涉及的家庭状况，切实保护好弱势群体的正当合法权益。

探望形式本质上是一种执行形式，对隔代探望，除了传统的见面外，也可以充分借助互联网等技术，利用微信、QQ等即时通讯服务平台开展在线探望。在线下探望中，也可以邀请近亲属和社区干部配合执行，组织探望人和被探望人家庭参与社区活动或学校活动等中间活动，侧面联络双方感情，这无形中也是一种探望。

隔代探望权案的标的是行为，涉及的是人伦亲情，因此执行这一类案件需要更多的柔性思维，多运用“以和为贵”的办法调解此类纠纷。当事人因隔代探望发生法律纠纷时，可以启动多元化纠纷解决机制，引导当事人选择非诉讼方式解决，开展诉前调解、委派调解、委托调解等方式，积极发挥社会组织等第三方力量参与纠纷解决。