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拨开试用期之“迷雾”
拨开试用期之“迷雾”


生活当中,有各种各样的试用期:有男女之间的婚前“试婚期”,有产品购买后的“七天试用期”,还有多数人入职后,用人单位与其约定的“用工试用期”,不一而足。那么,我国劳动法对劳动用工中的试用期转正时间是如何规定的呢?试用期工资要如何计算,以及试用期离职又是怎么回事呢……很多人对试用期既熟悉又陌生,笔者就来带大家来一起了解一下它。


何为“试用期”?
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试用期就是用人单位在录用员工时,不知道所录用的员工工作能力如何,是否能胜任工作,所约定的一个试用阶段。当然试用期对于员工而言,也是其了解用人单位是否适合自己要求的尝试阶段。试用期包含在劳动合同期限内,因此,用人单位也需要按照法律规定为其缴纳基本养老金、医疗金和失业金等社会保险。



试用期是否有期限、次数限制?
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我国法律既然允许劳资之间约定试用期,当然也对其时间进行一定的限制。并且同一用人单位与同一劳动者有且只能约定一次试用期。


根据《劳动合同法》第十九条:“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”


可见,若想把试用期约定得长一些,那么双方之间约定的劳动合同期限就必须在3年以上或是直接约定无固定期限。目前为止,较少用人单位会在员工一入职时就直接签署无固定期限劳动合同,约定为固定期限的相对较多,这样对双方的选择会弹性一些。


当然,并不是所有劳动合同都必须约定试用期,劳动合同期限长短也不是约定试用期的唯一参照。实践中,很多工作本来不需要试用期过长,劳动者就能胜任,如装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含量的,试用三天就行。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说,在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任,就应当承担因此带来的用工风险。


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法律对试用期的待遇是如何规定的?
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根据《劳动合同法》第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”


通常用人单位会约定试用期工资比“转正”后工资要低的待遇,当然这也是有底线的,也就是不能低于上述规定的标准,否则便是违法行为,劳动者有权追诉其法律责任。



用人单位约定试用期条款的几种常见错误。
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1、超出法律规定的期限约定试用期。


2、试用期工资低于最低工资标准。


3、单独约定试用期。


《劳动合同法》第十九条第四款规定,劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。


《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定:“劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。”


也就是说,试用期不是劳动合同中的法定条款,可以约定也可以不约定。如果约定试用期,则只能在劳动合同中约定,劳动合同是试用期存在的前提条件。不允许只签订试用期合同,而不签订劳动合同。这样签订的“试用期合同”是无效的。但“试用期合同”的无效,并不导致劳动法对劳动者的保护失效。


4、多次约定试用期。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”这一法律规定的立法原意在于保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系,避免用人单位以多次约定试用期的形式侵犯劳动者权益。也就是说至少在同一劳动关系存续之内,内部岗位的调动、续订劳动合同、职位晋升都不应成为再次约定试用期的理由。


5、不应约定试用期而约定试用期。

《劳动合同法》规定了三种不得约定试用期的情形:①以完成一定工作任务为期限的劳动合同;②劳动合同期限不满三个月的;③非全日制用工。


第①种情形如何理解?也就是劳动合同双方当事人达成的把完成某项工作、工程的时间规定为合同终止条件的合同。这种合同实际上也属于一种有固定期限的劳动合同。核心在于将完成一定工作任务作为合同终止期限。一般是项目开工之日为劳动合同开始之日,项目完工之日为劳动合同期限期满之日。通常有如下四类:

(1)单项工作。如专门开发一个软件,研发一项技术,推进一项拆迁工作等;

(2)可按项目方式承包的工作。如房屋装修、工程施工中的某项单项内容;

(3)季节性工作。如榨糖、采棉花、采茶叶等;

(4)临时需要用工的。但需注意还是应当有一定的持续性,不同于一次性使用的。


违法约定试用期的风险:根据《劳动合同法》第八十三条:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”若违法约定试用期的,需以正常工资为标准,支付赔偿金。


试用期解除劳动合同常引发的法律纠纷。
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《劳动合同法》第三十七条第二款,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。第三十九条,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的。……”很多用人单位认为,试用期既可以工资给少一些,还能随便以不符合录用条件为由开除一名员工,事实上并不那么简单,如果用人单位没事先与劳动都约定清楚,而在试用期开除员工,也可能导致违约解除而需要承担相应的法律责任。


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以案说法

北京银企互联金普科技有限公司与谭丽霞劳动争议案

【北京市第二中级人民法院民事判决书(2020)京02民终2951号】


本院认为:

银企公司以谭丽霞在试用期不符合录用条件为由解除与谭丽霞的劳动关系,但其未将岗位职责说明送达谭丽霞,亦未提供充分证据证明谭丽霞不符合录用条件,谭丽霞对上述事实不认可,故银企公司以此为由解除与谭丽霞的劳动关系的行为实属不妥,应当按照相关规定支付谭丽霞违法解除劳动关系赔偿金17600元。


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律师提醒

试用期满录用条件约定不清楚,将可能导致用人单位无法解除不符合录用条件的劳动者或者承担因违法解除而需承担的法律责任。


防止该类风险应做到:


1、对录用条件一定要进行明确化,切忌笼统、抽象的描述,能量化的条件尽可能的量化,并且要具体、明确,具有可操作性。当然,录用条件的约定还要合法、合理;


2、录用条件要进行公示。从法律规定举证责任的角度来看,公示就是用人单位证明前来应聘人员知道本岗位录用条件的证据,单位可以保留在人才市场公布的招聘广告,或用适当方式保留在网上发布的招聘广告。


当然,最好的方式是在员工入职前就让其以签字的方式确认用人单位所明确的录用条件,这样才能防范“举证不能”的风险。



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