企业变更劳动合同须与劳动者平等协商为原则，在出现劳动者因患病或非因工负伤医疗期满后不能从事原工作、劳动者不能胜任工作、企业因转产或经营需要、脱密期的约定以及女职工“三期”内的情形时，法律赋予了企业单方变更劳动合同的权利。
关键词：单方变更 权利滥用 用工自主权
2015年11月5日，刘某某进入厦门某物业管理公司工作，岗位为安管员。从刘某某入职之后，公司先后与其签订了两份书面劳动合同，第二份劳动合同中，约定的期限是从2017年11月4日起至2020年11月4日止。工作岗位为服务岗位，劳动合同在其他事项中还特别约定：“……若甲方的经营地址变更或经营需要需外派到甲方异地分支、关联机构工作时，乙方应当前往任职。甲方亦有权根据乙方的工作表现，安排或调整乙方的工作，包括平级调职、降职及升职，并根据岗位的变动而相应的调整工资……。”
2020年7月1日，刘某某突然收到厦门人社局发来的短信，短信显示：“您好！您已和原单位解除（终止）劳动关系，按人社部新规定如有需要请登陆人力资源社会保障政务服务平台（www.12333.gov.cn）或掌上12333APP办理失业登记。”刘某某致电人社局询问，人社局告知系单位单方进行申报的结果，申报材料里的理由是“个人辞职”，刘某某因此而询问公司管理层，公司管理层的答复语焉不详，之后，公司人事在微信群里向包括刘某某在内的服务部门所有人员发通知：“各位领导，同仁，大家好：人力行政部在7月1日，会进行某商业人员劳动关系的转移。基本原则为，归属某商管本部人员转移至商业公司，归属某中心3期人员转移至置业公司。会涉及到有转移人员的社保关系及网上劳动关系备案的变动。该变动不会影响大家的权益，请大家知悉！”
2020年7月10日，公司组织刘某某等十几位安管人员，动员他们改与其关联公司厦门某置业有限公司签订书面劳动合同的会议。刘某某了解后发现，所谓的原福利待遇不变并不属实，每月的工资总额表面上没有变化，但工资结构实际上已发生变化，原本每年都有的一笔随工龄增长的工资已取消，每月固有的补贴工资部分挪为绩效工资，也即，员工一旦出现病假、事假或缺勤等情形时，该绩效部分的工资将无法获得，显然厦门某置业有限公司欲变相降低大家的福利待遇，对此，刘某某当然不同意，劳动合同未改签成功，此后，刘某某要求厦门某物业管理公司就解除劳动合同之事宜支付赔偿金，但厦门某物业管理公司故意拖延不予处理。
2020年7月17日，刘某某到厦门市劳动就业中心查询，其就业失业登记记录情况为：“2020年7月1日至今，厦门某置业有限公司，刘某某同志目前为：在职员工。”刘某某这才发现厦门某物业管理公司未经其同意已将其劳动关系转至厦门某置业有限公司名下。
2020年7月28日，刘某某以厦门某物业管理公司为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决厦门某物业管理公司支付违法解除劳动合同的赔偿金51043.5元，劳动仲裁委经审理后认为：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。本案中，被申请人于2020年7月1日将申请人的劳动关系转移至厦门某置业有限公司。申请人主张被申请人此举系单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。被申请人辩称2020年7月1日申请人的劳动关系变更至厦门某置业有限公司，因申请人不同意，2020年7月2日起申请人的劳动关系又变更至被申请人，该行为未对申请人造成影响；被申请人从未向申请人作出解除劳动关系的意思表示，人社局的通知也是申请人本人辞职。本委认为，根据2020年7月17日《厦门市就业失业登记情况》及2020年7月21日申请人收到的厦门人社局短信通知的相关内容，结合申请人2020年7月的社会保险由厦门某置业有限公司缴交之事实，可以确认自2020年7月1日至2020年7月20日期间，申请人的劳动关系登记于厦门某置业有限公司，被申请人关于“2020年7月2日起申请人的劳动关系又变更至被申请人”的主张与事实不符，本委不予采信。被申请人主张“申请人本人辞职”，但对此没有提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。本委认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，被申请人在与申请人签订的劳动合同期限尚未届满、亦未与申请人协商一致的情况下，于2020年7月1日将申请人的劳动关系转移至厦门某置业有限公司，该行为应视为被申请人单方解除与申请人的劳动合同。被申请人单方解除劳动合同，缺乏依据，属于违法解除劳动合同，被申请人依法应当向申请人支付赔偿金。
厦门某物业管理公司不服劳动仲裁委作出的裁决，于2020年11月10日向厦门市思明区人民法院提起诉讼，思明法院经审理后认为：厦门某物业管理公司与刘某某之间存在劳动关系，双方当事人均应严格遵守劳动法律法规的规定。本案中，厦门某物业管理公司在劳动关系存续期间，将刘某某的劳动关系变更至厦门某置业有限公司，虽然未改变劳动条件和劳动报酬，但实际上变更了用工主体，该行为是对劳动合同基础条款的变更，将产生前劳动关系终止而新劳动关系建立的法律后果。厦门某物业管理公司在与刘某某签订的劳动合同期限尚未届满、亦未与刘某某协商一致的情况下，于2020年7月1日将刘某某的劳动关系转移至厦门某置业有限公司，该行为应视为于2020年6月30日厦门某物业管理公司单方解除与刘某某的劳动合同。厦门某物业管理公司主张“刘某某本人辞职”，但对此没有提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。厦门某物业管理公司单方解除劳动合同，缺乏依据，属于违法解除劳动合同，厦门某物业管理公司依法应当向刘某某支付赔偿金。
劳动仲裁委和人民法院均一致认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议，必须遵循平等自愿、协商一致的原则。厦门某物业管理公司在未告知或未与刘某某协商一致的情况下，单方将用工主体变更为厦门某置业有限公司的行为是违反法律规定的，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。
《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
可见，企业要变更用工主体，就先要与劳动者解除原劳动合同，再要求劳动者与新的用工主体签订书面劳动合同，而这一过程必须要建立在平等自愿、协商一致的情况下，否则，即便是以隐瞒、欺骗的方式获得签约，如：拿空白合同让劳动者签字，未写明用工单位和加盖用工单位的印章，亦未与劳动者协商用工主体是谁，则其行为明显存在欺诈，所签的合同将会按《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（一）项规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的劳动合同无效或者部分无效。本案，厦门某物业管理公司在未与刘某某协商一致的情况下，单方将用工主体变更为厦门某置业有限公司显然是违法行为，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。
我国法律虽然赋予用人单位一定的单方变更劳动合同的权利，但若引发劳资纠纷，则用人单位应承担相应的举证责任，审判实践中，通常以用人单位变更劳动合同的合法性、合理性进行审查。用人单位对劳动合同的单方变更权必须依照法律法规来行使，因此，本案，厦门某物业管理公司即使在合同中约定用人单位有权视情况变更劳动者的工作地点、工作岗位、职称及待遇等，若不符合法定的情形，即使双方签字确认了，用人单位若任意行使变更权则仍有可能存在承担违法解除的风险。用人单位变更劳动合同最常见的主要是调岗，以下几点事项即是用人单位法定的调岗权。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）规定：劳动患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。这是企业可以解除劳动合同前的法定的单方调岗权，但要同时具备以下几个条件：
1、前提是，劳动者必须是患病或非因工负伤，而不是因工受伤或因工患病，若是与工作有关的疾病或伤，则需按照《工伤保险条例》进行处理。
2、必须在医疗期满之后，若是在医疗期内，则用人单位无权擅自另行安排劳动者的工作。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。
3、必须在医疗期满之后，劳动者不能从事原工作的。若医疗期满后，劳动者能从事原工作的，则用人单位无权另行安排劳动者的工作。
案例：吉林省吉林市中级人民法院审理的蛟河市特殊教育学校与于平劳动合同纠纷案认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”特教学校主张已提前三十日通知于平解除劳动合同，需以符合前述法律规定为前提，特教学校无证据证明于平患病医疗期满后不能胜任原工作的事实，特教学校认为于平不能从事或者胜任原工作时，没有为于平培训、调岗，即解除劳动合同，无法律依据。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。该条同样是在赋予用人单位单方解除权之前，设置的一个前置条件，也即若出现劳动者不能胜任工作的情形时，用人单位可单方进行调岗，而无须先征得劳动者的同意。
劳动者能否胜任工作是劳动者与其所从事业务之间的关系，判定这一关系所需要的应当是一种客观、绝对的评价，也即劳动者是否具备所从事工作所需的基本素质。
案例：湖北省武汉市中级人民法院审理的郑碧清与武汉中纪生物科技有限公司劳动争议案认为：中纪公司以郑碧清无法胜任工作为由解除双方劳动合同，但中纪公司并未提交相应的证据证明郑碧清存在无法胜任工作的情形；同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，应当对劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，才可以解除，且须提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，才可以解除劳动合同。很显然，本案中，在没有充分事实依据且未作培训或调岗处理等的情况下，中纪公司直接以郑碧清无法胜任工作为由解除双方劳动合同，属于违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第（三）规定：企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，用人单位可以遵照一定的程序进行裁减人员。该条也是在裁减人员之前，设置了用人单位单方调岗权的前置条件。
案例：江西省宜春市中级人民法审理的钟荣明与四特酒有限责任公司劳动争议案认为：四特酒公司因将钟荣明原任职的污水处理站外包给第三方经营，导致钟荣明的岗位被撤销，四特酒公司根据公司经营需要对钟荣明的岗位进行调动。四特酒公司向钟荣明发出到岗通知书，将钟荣明调任至酿造工岗位。钟荣明没有提供证据证明调整工作岗位后其工资水平低于原岗位，调整后的岗位不具有侮辱性和惩罚性，符合双方劳动合同中四特酒公司可以根据工作或者钟荣明业绩的考核结果，按照合理诚信原则，变动钟荣明的工作岗位的约定。因此，四特酒公司调整钟荣明工作岗位属于四特酒公司合法行使用工自主权。
《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二点：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。
《中华人民共和国劳动法》第六十一条规定：不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。第六十三条规定：不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
我国法律法规并未明确规定女职工处于“三期”内，用人单位必然拥有调岗权，但若女职工处于“三期”时，原工作的岗位属于法定禁忌从事的劳动的，则出于对女职工的保护，用人单位理应拥有调岗权。
综上，用工须依法，调岗须谨慎！用人单位若要变更劳动合同，应在法律规定的范围内进行，否则将有可能存在被认为是违法解除，而应向劳动者支付赔偿金或被要求继续履行劳动合同的风险。
参考文献
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3、郑碧清、武汉中纪生物科技有限公司劳动争议二审民事判决书（2020）鄂01民终4997号_裁判文书详情-企查查 (qcc.com) https://www.qcc.com/wenshuDetail/50b09dd387d5c02633ae60c2ff0448b0.html?emArr=%E4%B8%8D%E8%83%BD%E8%83%9C%E4%BB%BB%E5%B7%A5%E4%BD%9C
4、钟荣明、四特酒有限责任公司劳动争议二审民事判决书（2018）赣09民终950号_裁判文书详情-企查查 (qcc.com) https://www.qcc.com/wenshuDetail/cb6d30d169064d3a0a52d459d30596df.html?emArr=
福建旭丰律师事务所劳动与社会保障业务部副主任
厦门市律师协会劳动与社会保障专业委员会委员
厦门市中级人民法院特邀调解员
厦门市思明区、湖里区法律援助中心咨询律师
厦门市妇联咨询律师
执业领域：金融借贷、合同、侵权、劳动、婚姻家事等
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