发展历程：
与TRIPS协定有关的专利强制许可制度
虽然专利权需要经过法定程序才能授予，《专利法》中也规定了强制许可制度，但公权力的调整与干预并不改变专利权的私权性质。因此，美国政府其实并非新冠疫苗的专利权人，显然不能放弃所谓的专利权。我们仔细查看美国声明可以发现，美国支持的实际上是新冠疫苗暂不适用TRIPS协定关于专利的保护规则。那什么是TRIPS协定，TRIPS协定对专利保护是怎样进行规定的呢？我们以时间轴的方式来展开相关介绍：
1883年，《保护工业产权巴黎公约》诞生，其中关于专利强制许可的规定最初主要是为了防止专利权人出现权利滥用的情形。
1993年12月，在美国与欧盟的极力推动下，《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协定”）诞生。TRIPS协定继承和发展了《保护工业产权巴黎公约》中关于专利强制许可的规定。
2001年，世界贸易组织通过了《与贸易有关的知识产权协定和公众健康宣言》（简称“多哈宣言”）。其指出，包含艾滋病在内的多种传染性疾病引起的公共健康危机属于“国家紧急状态”，协定成员国可以据此发放强制许可。
2003年，TRIPS理事会通过决议，规定没有药品生产能力或者能力不足的国家可以从其他国家进口根据强制许可而制造的廉价仿制药品。
2005年12月，世界贸易组织总理事会通过《修改TRIPS协议协定书》，放宽了专利强制许可药品出口的限制。作为利益博弈的结果，《修改TRIPS协议协定书》也为这一制度的实施设置了诸多条件和程序限制，包括药品的定义、出口国和进口国的资格、费用支付、通知程序、避免贸易转移和 TRIPS 理事会的年度审查等。
2020年10月，印度和南非向世界贸易组织提出了一项提案，要求暂时不针对新冠疫苗实施TRIPS规定的专利义务，以便各国可以通过生产这些疫苗的仿制版本来确保其公民及时获得疫苗。当时美国、欧盟等国家均明确表示反对。
疫情之下：
疫苗专利的强制许可是否具有正当性？
专利的英文为patent，是letter patent的简写，其最初含义为公开的信件。因此，专利的第一个特点就是公开，而后才是需要授权。[1]专利权的本质是将信息进行公开，以换取在一定时期内的垄断权利。
第一，从社会契约论的角度，可以把专利制度理解为国家代表人民与专利的发明创造者达成的一种契约。各类财产既属于私人所有，同时又属于国家共同财富的一部分，服从于国家的共同利益。[2]从这一理论体系出发，似可以认为药品专利发挥公共财富功能的同时能够被强制许可。
第二，在经济社会中，一项制度首先应当满足“社会多数人的******幸福”这一衡量标准。当面对公共健康问题时，尤其是新冠疫情这样影响广度和深度都巨大的事件，专利强制许可制度的实施应当考虑上述标准，方显其在经济社会中的价值与功能。
第三，借用洛克的财产权劳动学说，我们也可以这么去理解药品专利权：药品是由自然界中已经拥有的各种元素、化合物通过排列组合而产生的物质，人们通过“智力劳动”使其摆脱“自然状态”，便对其享有财产权利。[3]该解释蕴含着一个前提条件，那就是“将足够多且同样好的东西留给其他人所共有”，并且“不能从共有物中取走超出其能够充分利用的那部分”[4]。对于治疗疾病的药品而言，它的成分组成往往十分有限，在现有科技水平下甚至具有唯一性。如果专利权人的生产力无法满足所有患者的需要，实质上就是从共有物中取走超出其能够充分利用的部分。[5]
现实困境：
药品等专利强制许可的实施难度
TRIPS协定设置了许多限制条件，因此专利强制许可在具体实施过程中其实是非常有难度的。简单举两点：
首先，TRIPS协定的附录中规定，最不发达国家可以自动适用仿制药的出口规定，但这些国家适用的前提是证明自身缺乏或者根本没有药品生产能力。“生产能力”是指技术、设备、原材料等技术能力，还是生产商的经济可行性，亦或两者都包括？这是一个需要界定的问题。如果没有解决这一问题，发达国家仍然可以将其作为不予许可的理由。
其次，现有强制许可制度的实施效率是极为低下的，强制性司法审查或独立审查等程序对疫苗快速采购构成阻碍。以“卢旺达案例”说明。卢旺达作为世界上第一个向世界贸易组织“求救”的国家，其获取艾滋病治疗药物的仿制药用了4年的时间，让人遗憾。
根据我国《专利法》第54条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。《专利实施强制许可办法》第7条规定，为了公共健康目的，具备实施条件的单位可以根据专利法第50条的规定，请求给予制造取得专利权的药品并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：（一）最不发达国家或者地区；（二）依照有关国际条约通知世界贸易组织表明希望作为进口方的该组织的发达成员或者发展中成员。然而，从我们国家的实践来看，虽然上述法律法规以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中已对重大突发公共卫生危机下的药品专利强制许可进行了明确规定，但由于对“具备实施条件的单位”语焉不详、申请主体范围过于狭窄以及补偿数额规定的不确定性等制度缺陷的存在，药品专利强制许可在我国一直没能被真正实施。[6]
世界贸易组织如果对美国提议达成新的协议，将会为发展中国家开发新冠疫苗提供便利，但这样的行为势必也会导致疫苗原研药厂遭受巨大的沉没成本，伤害创新的动力。
新冠病毒还在不断变异中，疫苗效果如何，能维持多久，目前都还未有定论，公共健康与专利保护之间的纠葛仍在继续。
但愿本文能引起疫情中的你对疫苗的再次关注。公共健康与专利保护，或许不仅仅是法律问题，更是对伦理和生命的探讨。
参考文献：
1.王迁：《知识产权法教程》（第六版），中国人民大学出版社2019年版。
2.[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译. 商务印书馆2003年版。
3.易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第三期。
4.[澳]德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。
5.冯晓青：《试论构建知识产权理论基础的增加价值理论》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2004年第二期。
6.林秀芹：《中国专利强制许可制度的完善》，载《法学研究》2006年第6期。
▼作者简介▼
多年国企金融机构工作经验
厦门大学在职法硕（知产方向）
财会、法律复合背景
方凡佳 律师
中共福建旭丰律师事务所党总支委员
厦门市律协民事专业委员会、文化建设委员会委员
厦门市中级人民法院特邀调解员
厦门市检察机关涉法涉诉信访工作人员
入选省、市两级优秀青年律师人才库
