旭丰学院
疫情防控之下,建设工程施工企业面临法律问题简析
前言

金秋九月,福建多地相继出现新冠确诊病例。物流暂停、迟延复工、人员隔离、交通管制等防控措施对各行业生产经营造成了较大影响,劳动密集型的建筑行业更是首当其冲。建设工程施工企业面临停工缓工、迟延复工、措施费用增加、材料断供等挑战,施工企业如何应对才能降低风险和减少损失呢?


1


Q
新冠疫情是否构成不可抗力?
A

全国人大法工委于2020年2月10日召开记者发布会,就新冠肺炎疫情发生后的法律相关问题回答了记者的提问,其中提到:“为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任,法律另有规定的,依照其规定,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”即便我们在“疫情构成不可抗力”的问题上达成了共识,但是对其理解与适用仍需具体问题具体分析,于建设工程施工合同履行而言,施工企业以新冠疫情构成不可抗力并主张免责的,我们认为应符合以下几种情形:(一)新冠疫情与合同义务的不能履行具有直接因果关系;(二)疫情的影响足以导致合同不能履行;(三)不违反施工合同中对双方当事人具有约束力的约定;(四)符合不可抗力免责的其他情形。


2


Q
疫情防控导致施工合同迟延履行,是否构成工期顺延?
A

疫情防控属于不可抗力,由于疫情防控导致工程项目停工的,原则上构成工期顺延的合理事由。对于工期顺延的天数,应当根据当事人之间关于顺延工期的申请及签证,结合各地疫情对工程建设造成实际影响的程度、工程停工复工时间等因素进行综合认定。

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第七条第一款规定:“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工,发包方请求承包方承担违约责任的,人民法院不予支持;承包方请求延长工期的,人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。”


3


Q
施工企业如何提起工期顺延申请?
A

工期顺延并非自然产生的事实后果,施工企业除在事实层面需要梳理合同约定,准备工期顺延与不可抗力存在因果关系相关证据之外,在程序上要必须注重在合同约定期限内发出工期顺延的申请报告,并积极准备相应工期顺延的费用补偿即索赔证据与申请报告。


4


Q
承包人申请工期顺延、索赔费用应注意哪些索赔程序?
A

以2017版《建设工程施工合同(示范文本)》和2013版《建设工程工程量清单计价规范》为例,工期延误索赔程序大致分为三个阶段:

(1)承包人自知道或应当知道延误事件之日起28天内,向监理人发出索赔意向通知书;未及时发出该通知的承包人,丧失要求追加付款和工期顺延的权利,即“过期失权”。

(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交详细索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要记录及证明材料。若索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理的时间间隔持续递交索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数。

(3)索赔事件结束后28天内,承包人均应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求延长的工期,并附必要记录及证明材料。


5


Q
合同未约定疫情防控期间的停工损失,该如何分担?
A

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第七条第二款规定:“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨,或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失,继续履行合同对承包方明显不公平,承包方请求调整价款的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则进行调整。”

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第七条第二款规定:“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨,或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失,继续履行合同对承包方明显不公平,承包方请求调整价款的,人民法院应当结合案件的实际情况,根据公平原则进行调整。”

(1)停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(2)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

(3)除了以上两项外,承包人停工损失由发包人和承包人合理分担。

厦门地区可参照《厦门市建设局关于新型冠状病毒肺炎疫情引起的建设工程计价问题若干指导意见》(厦建筑[2020]7号文)中的规定:“停工期间承包人损失的费用,应由发包人和承包人本着风险共担的原则合理分担。停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用以及承包人按照发包人要求清理和修复工程的费用由发包人承担。”


6


Q
复工复产后,若工程需要赶工的,赶工费由谁承担?
A

赶工费,又称赶工措施费,是指发包人要求承包人按照少于合同约定的工期完成或者工程项目因受发包人、承包人、不可抗力以及外部环境等原因影响导致工期延误,承包人为满足发包人或者合同约定的工期要求,加快施工进度,通过一系列的技术措施或者组织措施而产生的费用。针对疫情防控影响下赶工费的承担问题,法律法规尚无明确规定,但对于因不可抗力造成工期延误,发包人要求赶工的情形,国家标准性文件及示范合同文本均有所涉及:

《建设工程工程量清单计价规范》

(GB50500-2013)第9.10.2条

《建设工程施工合同(示范文本)》

(GF-2017-0201)第17.3.2条

不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用由发包人承担。

不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按一下原则承担:(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。

关于赶工措施费申请事项,施工企业应注意以下几点:

(1)对发包方提出的赶工指令,应要求发包方以书面形式提供;

(2) 在接到发包方的赶工指令后,施工企业应制作书面的赶工计划或者方案,注明采取的赶工措施、计划投入、工期对比、产生费用等内容,并报发包单位确认,以作为将来结算时的依据;

(3) 在赶工期间应分别统计好新增人员进退场情况及发生费用、夜间施工增加费用、新增机械设备进退场情况及费用、材料增加情况及费用、因赶工产生新增项目的费用、增加的安全文明施工费用、人员机械施工降效情况及应补偿费用等各类费用的发生情况,同时应整理相对应的各类协议、确认单、函件、付款凭证、音像资料等证明文件。


7


Q
疫情防护费属于何种费用?由谁承担?
A

疫情防护费,是指施工单位在履行建设工程施工合同期间,作为疫情防控责任主体,落实疫情防控和服务保障措施所产生的相应费用。其性质应属措施项目费,是新冠肺炎疫情引发的不可预见费用,增加的疫情防护费应按照建设工程施工合同约定的价款调整、索赔程序在建设单位与施工单位之间合理分担。即参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.3.2条之规定:“因疫情防护涉及的措施项目发生变化时,施工单位提出调整措施项目费的,应当事先将计划实施的措施项目方案提交建设单位确认,详细说明与原有措施方案相比的变化情况,经建设单位和施工单位双方确认后执行。”涉及建设单位应承担的疫情防护费,施工单位可以依照合同约定程序或《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第19.1条规定程序向建设单位进行索赔。施工企业应做好相应存证工作,整理保存好采购防护用品的合同、协议、送货单、付款凭证、防护用品分发和领用记录等文件。


8


Q
因疫情导致合同履行期间人、机、材价格大幅上涨,能否变更合同价款?
A

如合同约定了价格调整机制,则可按照合同约定进行调整。但如果合同没有约定或者约定合同价格不随人、材、机价格涨跌而调整时,我们认为,由于疫情的发生属于当事人不能预见的情况,如人、材、机价格大幅上涨,严重超出合同当事人的预期,在此情形下,我们认为可在援引不可抗力主张免责(如工期延误)的同时,援引情势变更主张变更合同条件。


9


Q
疫情防控期间,发包人能否以不可抗力为由逾期支付工程款?
A

支付工程款是施工合同中发包人的主合同义务。逾期支付工程款,将导致发包人主要义务履行之瑕疵,严重影响承包人的合同权利,甚至可能影响工程质量安全,造成工程烂尾,产生严重经济后果及不良社会影响。同时,支付工程款属于金钱之债,原则上不能适用不可抗力条款。发包人不能因疫情防控免除拖延支付工程款的责任,但因疫情防控期间银行系统暂停、交通限制等客观情况导致确实客观上无法支付的除外。


10


Q
疫情导致合同不能履行或者履行困难,发包人和承包人因此签订变更合同工期、价款等实质性内容的补充协议的,该补充协议是否可以作为结算依据?其效力如何认定?
A

疫情导致合同不能履行,按照法律规定的不可抗力规则可以顺延工期。疫情导致合同履行困难的,按照法律规定的情势变更原则及公平原则,一定条件可以变更合同价格。双方因此签订变更合同工期、价款等实质性内容的补充协议作为结算工程价款的依据。

山东高院民一庭《涉疫情建设工程施工合同纠纷案件法官会议纪要》中对补充协议效力作出认定:“由于疫情影响,当事人另行订立的与中标合同不一致的补充协议,除该协议存在超出疫情影响范围的情形外,不宜仅以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条的规定为由,否认其对双方当事人的约束力。”


11


Q
施工企业受疫情影响停工的,职工工资如何支付?
A

延长假期及延迟复工本质上都是政府采取的紧急措施,期间企业应依约支付相应的劳动报酬。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第二条规定,因采取紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当视同提供正常劳动,支付相应的工作报酬。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。


12


Q
施工企业职工在医学观察期、隔离治疗期,享受何种待遇?
A

根据人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及各地政府发布的防控政策,在医学观察期、隔离治疗期内而不能正常提供劳动的职工,企业应当视同提供了劳动,按照劳动合同约定支付工资。同时,企业不得依据《劳动合同法》第40条、第41条规定,解除处在上述期间内职工的劳动合同。若在此期间,劳动合同到期,也应当分别顺延至相应的期间届满。

隔离治疗结束后,若职工仍需停止工作治疗休息的,按照国家规定享有3至24个月的医疗期。对仍需治疗休息,职工应当取得相关医疗机构的病休凭证,向企业办理申请病假手续。在规定的医疗期内,企业应当按照劳动合同或集体合同约定以及当地政府关于医疗期、病假工资的规定,支付职工病假工资。


结语:

疫情对在建工程的影响是双面的,发承包双方应从“整体损失最小化、全局效益最大化”的角度,本着公平、合理、诚实信用的原则进行协商谈判。建筑企业在做好疫情防控工作的同时,需要及时梳理可能对合同正常履约的影响,积极与上下游合同各方沟通协商,依约依法采取必要的措施,避免怠于行使权利而导致损失扩大化。



▼作者简介▼

王鹭杰 律师

毕业于华东政法大学民商法专业

中国政法大学经济法在职研究生(在读)

福建旭丰律师事务所高级合伙人

福建省第十届律师代表大会代表

厦门市中级人民法院特邀调解员

福建省律师协会评定的公司法专业律师、金融证券保险专业律师


潘致强 律师

多年大型国企法务经验

企业、政府常年法律顾问律师

专注民商事争议解决纠纷及非诉法律服务

厦门综合广播电台《新闻招手停》栏目嘉宾