口头方式能否成立保证合同？
海蕾主播：我们知道，合同的订立可以采用书面形式，也可以采用口头形式。那关于保证合同的订立，是不是也可以自由选择是采用书面或者口头形式呢？
黄律师：不同于我们常见的其他合同，保证合同的签订必须是要采用书面的形式。保证合同是要式合同，必须具备法律规定的形式，即民法典规定的书面形式，口头的保证不能成立保证合同。也就是说，书面形式是保证合同的成立要件，如果没有书面合同，保证合同不成立。之所以作这样的规定，是提醒和警示保证人，一旦在保证合同上签字，或者在主债权债务合同的保证人栏目上签字，就意味着要承担相应的保证责任，促使其谨慎行事。
保证合同必须要债权人、债务人、保证人三方签署吗？
海蕾主播：那既然保证责任涉及债权人、债务人、保证人三方的关系，是否意味着保证合同必须要债权人、债务人、保证人三方签署呢？
王律师：这不是必须三方签署的，法律并不强制要求保证合同必须由债权人、债务人和保证人三方一起签署，保证合同可以三方签订，也可以由债权人和保证人两方签订，还可以由保证人单方出具承诺函。另外保证合同的具体表现形式有以下几种：第一种形式，由债权人、债务人和保证人三方或者债权人和保证人两方签订书面保证合同，在保证合同中单独约定保证条款；第二种形式，各方没有就保证内容形成单独的保证合同，而是将保证条款写在借款合同中，保证人在借款合同上签字确认；第三种形式，保证人单方出具承诺函，承诺提供保证责任，债权人接收且没有提出异议的，保证合同也是成立的。
公司已在保证合同上盖章，保证合同还被认定无效？
海蕾主播：现在其实很多公司主体也有对外签署保证合同，关于公司签署保证合同对外承担保证责任，相比于个人来说，有没有什么特殊性的要求？
黄律师：是的。与自然人相比，公司担保有其特殊性。根据《公司法》规定，公司作为企业法人，有内设的组织机构,比如股东会、董事会。公司对外提供担保的，要遵循章程的规定，履行内部决策程序，才可以视为公司的真实意思表示。民法典及最高院关于适用民法典有关担保制度的解释针对担保合同对公司不发生效力的情形有作了规定。概括来说，公司对外提供担保，签署保证合同的，除了保证合同的签署外，还应有公司内部决策机构（比如股东会、董事会）表决同意公司对外进行保证的决议。其中，如果公司是为关联方提供担保的，比如公司为自己股东或者实际控制人的债务提供担保，对外签署保证合同的，应当由公司的股东会出具股东会决议。如果公司是为非关联的主体提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。因为实践中其实债权人很多时候是无法去核实具体决议机构的权限范围的，因此我们还是建议，也是在这里提示下债权人，如果债权人在接受公司担保时，除了拿到一份公司盖章确认过的保证合同外，还应当索取这家公司的股东会决议，这份决议文件的内容是作为保证人的公司的股东表决同意公司对外进行保证。否则保证合同可能就有被认定无效的风险。
王律师：我们刚才说的还只是常见的情况。其实不同类型的公司对外担保如果细分下去也有不同的要求。比如上市公司，法律规定还要求债权人要审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，否则保证合同就可能无效。又比如担保公司，因为担保公司本身就是以做担保为业的，所以法律规定并不要求担保公司担保时候需要提供股东会决议。这里面细分下去还是比较细致和复杂的，我们在此因为时间原因就不一一展开。总的来说，债权人为了保障自己日后债权的实现，保障保证合同的效力，在接受公司提供的担保时，还是应该去关注这些法定的文件和程序要求。
一般保证人的先诉抗辩权
海蕾主播：那在这个保证合同有效成立后，通常是要达到什么条件后，保证人才需要去履行这个保证义务呢？
王律师：这就涉及了保证合同中一个比较重要的保证责任形式问题，保证责任分为一般保证责任和连带保证责任。不同的保证责任存在不同的责任承担条件。实践中我们是要根据保证合同的具体约定来判断保证人是承担一般保证责任还是连带保证责任。如果当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，这就是一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷没有经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩的权利，此处的立法原理是，保证合同是主债权债务合同的从合同，是对主债权进行的担保。主债务是主债务人自己的债务，是主债务人本来应当自己履行的债务，因此，该债务首先应当由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人才应当履行债务或者承担责任。
海蕾主播：听了下你的介绍，感觉一般保证人的先诉抗辩权还是比较大的权利，是否可以理解为：如果根据合同约定，保证人承担的是一般保证责任，债权人一定要先针对债务人提起诉讼或仲裁后确实无法拿回钱了，才能去找保证人承担责任？
黄律师：通常情形下，确实要在主债权债务合同先经审判或者仲裁程序后，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后，债权人方能要求一般保证人承担保证责任。但是民法典在这个基础上也规定了一些例外的情形。在以下四种情形下，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权，这些情形分别是：第一，债务人下落不明，且无财产可供执行；第二，人民法院受理债务人破产案件；第三，债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；第四，保证人书面表示放弃本款规定的权利。
海蕾主播：听上去这些例外情形好像大多数都是跟债务人的还款能力相关？
黄律师：是的，您说的没有错。这四种例外情形的前三种都跟债务人的履行能力相关，也就是说如果有证据证明债务人本身没有财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力的，这时法律就会去剥夺一般保证人的先诉抗辩权。如果在上述情况下还要给予一般保证人先诉抗辩权，则只是考虑了形式正义，而忽视了实质公平。至于第四种例外情形所说的“保证人书面表示放弃本款规定的权利”。原理就是一般保证人本人书面放弃了先诉抗辩权。在此情况下，当事人自愿处分自己的民事权利，法律自无不允许的道理。
海蕾主播：法律确实是要去兼顾多方面的正义和公平，在考虑形式正义的基础上，也要关注实质的公平。那在司法诉讼的程序中，是不是要求债权人应该先去起诉债务人，拿到这个胜诉判决后但却无法执行到全部款项后，才能去起诉这个一般保证人呢？
王律师：您问了一个很实务的问题，其实就是债权人能不能一并起诉债务人和一般保证的保证人。实务操作中是可以的。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》对此也有作出明确规定，就是：“一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外（也就是说我们刚才探讨的先诉抗辩权的例外情形），应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任”。
黄律师：是的，即使是一般保证的保证人享有先诉抗辩权，债权人也可以一并对债务人和一般保证的保证人提起诉讼。一般保证的保证人享有先诉抗辩权的本意不是债权人只能先起诉债务人，不能一并起诉保证人，而只是保证人承担保证责任的时间是在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时。
关于连带保证责任
海蕾主播：这样的规定确实也比较符合实际的操作，同时也避免司法资源的浪费。那刚刚你们有提到保证的另一种方式叫做连带保证责任，也请给我们介绍一下。
王律师：好的，如我们之前所说的，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。我们刚才介绍了一般保证。现在我们来说说连带责任保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
海蕾主播：也就是说，连带责任保证中的保证人并没有像一般保证人一样享有先诉抗辩权。
黄律师：是的。您说的这个区别是一般保证和连带责任保证最根本的区别。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间负共同连带责任。因此，在主合同履行期限届满债务人没有清偿主债务或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以要求债务人承担责任，也可以要求保证人承担责任。也就是说在连带保证责任项下并不具有债务人应当先承担责任的意思表示的。
保证方式约定不明的，如何承担保证责任？
海蕾主播：其实我们也沟通过，在一些案例中，当事人并没有很强的法律意识，所以也没有明确写是到底保证人承担的是连带保证责任或者一般保证责任，这时候应该怎么去判断呢？
王律师：是的。您说的这个问题在司法审判中也是出现的，因为保证合同上没有明确写承担何种保证责任，这时候法院就会通过具体条款的表述来判断各方是否具有债务人应当先承担责任的意思表示。如果具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。
海蕾主播：这部分还是比较专业的内容，能为我们举一些例子展开说说具体法院会怎么认定吗？
王律师：好的。在这里我们来举一些例子说明下哪一些约定会被认定为是连带保证责任：最常见的表述就是在保证合同中直接约定保证人对债务人的债务承担连带保证责任；另外，如果保证合同中约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，也会被认定为连带责任保证。为什么会这么认定呢？主要是因为通过类似的这些表述可以确定在订立保证合同时，并不具有债务人应当先承担责任的意思表示。例如：保证合同约定，在主债务人“不履行债务时”或者主债务人“不履行到期债务时”，保证人承担保证责任。该表述表明，一旦主债务人“不”履行债务这一事实出现，保证人即应当承担保证责任，保证人承担保证责任没有顺序性，没有主债务人应当先承担责任的意思表示，因此，保证人承担保证责任的方式应当解释为连带责任保证。
黄律师：是的。如果当事人在保证合同中没有明确是一般保证保证或者连带保证，法院只能从具体条款表述的内容中去认定。当然，如果难以确定保证人真实意思表示的情况下，也就是说在当事人没有约定保证方式或者对保证方式约定不明的情形，不能成立连带责任保证，只能认定为一般保证。这也是这次《民法典》规定中不同于以往规定的一个推定规则。
转让债权是否需要保证人同意？
海蕾主播：说到这个主合同的变更，我们也碰到过债权人把自己的债权转让给别人的情况，这时候保证人的保证责任也是随之转移的吗？
王律师：关于债权转让对保证人发生何种影响，民法典也有明确的规定。如果保证人与债权人已经约定了禁止进行债权转让的，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人（也就是新的债权人）是不再承担保证责任的。那如果保证人与债权人没有作这种禁止债权转让的约定，债权人转让全部或者部分债权，没有通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。所以我们提示如果存在这个债权转让行为的，还是要记得去通知保证人。
保证期间可以自由约定吗？
海蕾主播：我们刚才有听到一个“保证期间”的表述，能跟我们解释下这个保证责任期间的具体情况吗？
王律师：好的。保证期间，又称“保证责任的存续期间”“承担保证责任的期间”，是指保证合同约定或者法律规定的保证债务的履行期限。保证人在这个期限内才承担保证责任，超过该期限，保证人不再承担保证责任。为什么要去确定这个保证期间呢？其实有两方面的目的：一个是保护保证人的合同权利。由于保证合同是单务合同，保证人没有权利，只有义务，因此，债权人只能根据保证合同约定的期限要求保证人履行保证债务，超过该期限，承担保证债务已经不是保证人的合同义务了，所以，保证人不再承担保证责任。另外一个是督促债权人及时行使权利。既然保证合同约定保证人只在保证期间内履行保证义务，那么债权人就应当及时行使权利，请求保证人在保证期间内履行义务。保证期间一旦经过，保证人就不再承担保证责任。
海蕾主播：那保证期间是多长时间呢？是可以自由约定的时间还是有法律明确限制的时限呢？
黄律师：您说的这两种方式其实都有涉及。其实债权人与保证人是可以约定保证期间，比如一年、三年、五年。但是如果约定的保证期间是比主债务履行期限早的，或者与主债务履行期限同一个时间届满的，法律就规定这些情况相当于对保证期间是没有约定的；对于这种没有约定或者约定不明确的，法律就规定了：保证期间是主债务履行期限届满之日起六个月。保证期间确实是一个要着重关注的风险点。在一般保证的情形下，如果债权人没有在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人就不再承担保证责任了。在连带责任保证的情形下，债权人没有在保证期间请求保证人承担保证责任的，那保证人也不再承担保证责任了。
提问与答疑环节
热心听众1：我刚刚听广播听到这个公司担保的问题，因为我们最近借了笔钱给别人，这人拿了他名下的一家公司做了担保，在保证合同上盖章了，但没有给这个股东会决议，我们这个保证合同有效力吗？
黄律师：提供担保的是什么类型的公司呢？公司有几个股东？会清楚吗？
热心听众1：就是个小公司，做工艺品的，好像是有两个股东吧，借钱的人是其中一个股东。
黄律师：我们还是建议您查询下这家提供担保的公司具体是有几个股东，确定下借款的人是不是这家公司的股东之一。现在网络公开信息上能查得到这些信息。如果您能确定这家做工艺品的公司有两个股东，不是一人有限责任公司的，这种情况下如果没有这家公司股东表决同意对外提供担保的股东会决议的话，你们的保证合同被认定无效的风险很大。建议你还是看能不能去要求对方补充下这个文件。如果这个债务人，也就是借钱的人，持有公司百分百股权，是公司的一人股东，那这份公司为其一人股东签署的保证合同还是不会被认定无效的。建议您去核实下，不同情况对于保证合同的效力会有不同影响。
热心听众2：半年前别人找我借了钱，签了借条，也让他家人来签了保证。本来是今年底要还钱的，现在借钱的人问我能不能让他明年3月份再还钱，这样的话，这保证合同也要重新签吗？
王律师：保证合同里有约定保证期间吗？
热心听众2：保证期间？好像没有吧，就按照网上的模板写了个承担连带责任。
王律师：好的。按照您提供的信息来看，你们约定保证人对借款人向您的借款承担连带保证责任，但没有特别约定保证期间。没有约定保证期间的情况下，法律是规定保证期间是主债务履行期限届满之日起6个月。就是说，如果借款人本来应向您还钱的时间是在今年底，那保证人承担保证责任的期间就是在今年底开始计算6个月，大概就是明年6月份的这个时间。那现在你作为债权人，想和债务人变更主债权债务合同的履行期限，延长借款期限，这种情况下我们建议您还是将借款期限延长的事情让保证人做个书面的同意和确认，让保证人书面同意借款期限延长并就此承担保证责任。不然保证人还是按照原来的保证期间承担责任的。这个保证期间一旦过了，保证人是可以不承担保证责任的。
