我国《公司法》第四十三条第二款关于章程修改的规定在实务中常被解释为：凡涉及章程变更的事项必须经代表三分之二以上表决权股东通过，这样的解释是对立法本意的曲解。章程修改“一刀切”式的标准已经让越来越多的公司陷入实质和形式背离的窘境，虽然理论界对于章程的性质存在诸多见解，但这并不是立法沉默的理由。章程条款修改应根据要修改的具体条款的性质和内容提出不同的程序性要求，以因应千变万化之现实情况。

关键词：公司章程 章程修改 条款性质 条款分类 

（一）对《公司法》第四十三条第二款的解释

就立法本意而言，新疆维吾尔自治区高级人民法院在一起决议撤销纠纷案的裁判中进行过阐释：《公司法》第四十三条第二款之规定应是指只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经过代表三分之二以上表决权的股东通过，而并非指向章程中所有载明的事项。法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人姓名的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质。倘若对于公司章程制定时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，将有悖资本多数决原则，也有悖公司治理的效率原则。 因此，对《公司法》第四十三条第二款的正确理解似乎应该是，该规范针对的仅是对公司经营活动中造成实质、重大影响事项的修改，需代表三分之二以上表决权的股东通过，而对一些由于客观情况变化导致的或者对公司经营活动影响不大的章程修改，如股东名称变更导致的章程修改，则无需经过上述表决程序即可进行修改。实务中所通常理解的坚持事无巨细，任何章程的修改均需股东绝对多数决通过的观点显然是教条和机械的，既不合理也不合法，也是导致实践乱象的原因之一。

（二）《公司法》第四十三条第二款规定本身是其适用困境的根源

在实务中显然不可能要求每个人都像法官一样能够从立法本意出发，深刻理解《公司法》第四十三条第二款的规定之外延和内涵，从而依此做出合乎立法本意的判断和处理。从《公司法》第四十三条第二款的文义解释来看，确实难以直接探知立法本意，在实践中产生不同的理解也就不足为奇。而究其根本，立法的不完善应该是因为章程性质的理论纷争和立法者的标准尽可能简单以便于登记机关操作之朴素愿望所导致。

1.章程性质缺乏共识性的理论基础

公司章程的属性判断源于对公司属性的认知，对于章程的属性，主流学说就有“合同说”、“自治规范说”和“折中说”这三种学说。

合同说，又称契约说，源起于公司合同理论，多为英美法系国家所主张。该学说主要是认为公司章程是公司与其成员、公司成员与成员之间的一种协议。 罗培新教授对此解释说：在合同说中，章程被认为是全体股东合意的结果，虽然在章程创设之初和后续修改之中这种合意表现的充分程度有所不同，但并不影响章程的合约性质。 但也有不少学者对此提出质疑，认为合同说实际上曲解了公司合同理论的本意，只不过是借了“合同”的壳子来推崇公司自治、反对法律管制。因此该学说所谓的“合同”应当区别于市场环境中一般意义上的合同，运用合同来解释章程之属性实为方法而非本质，其本意系在为公司制度演进提供一套意思自治思路。还有章程制定与修改的行为均不应属于合同行为，合同行为与章程行为概念不应混淆，理由包括章程行为的意思表示方向并非相对而是平行、章程行为并不似合同行为重意思表示而轻程序等等。 

自治规范说主要为日本、韩国等大陆法系国家学者所主张。日本主流学说认为，公司章程是确定有关股份公司组织和运营的基本事项的自治规范。 主张公司章程不仅约束章程的制定者和发起人，而且也当然约束公司及新加入公司的股东，因此具有公司自治法规的性质。 公司是独立的法人团体，具有团体性和组织性，而章程则是团体意志的集中体现，自治规范说更加契合公司的自治性和组织性。依照该学说，章程作为公司的“宪章”，当然地享有极大的权威，对公司内部主体具有普遍约束力。但质疑的声音认为：自治法规本身的性质都难以明确，再以其阐释章程性质有失严谨，逻辑难以自洽，也难以深入法律行为理论层面。还有认为该学说过度偏重公司权威，容易忽视股东权利，从而导致不公平结果的可能。 

折中说意识到了上述两种理论各有合理与偏颇，主张“契约说和自治规范说可以并行不悖” ，因此应当根据章程条款的具体内容分别定性。但也有观点认为，折中说容易模糊焦点，看似合理地平衡了二种主流学说的不周延之处，实际上却没有对合同规范和自治规范作出明确的界定，回避了对章程性质的解读，进一步加重了章程性质的不确定性，从而把该难题推向司法实践，又制造出新的困境。 

事实上，无论是契约说、自治规范说还是折中说，针对的只能是公司章程中不同的具体条款内容，而不应该是整个章程。 这也是各方学说均有其合理之处，又存有一定的偏颇，任何一种学说都无法获得普遍认同的原因。章程的性质一直难以形成普遍的共识，章程的性质因章程的内容复杂而产生诸多纷争，《公司法》第四十三条第二款却又试图以一个标准来规范整个章程，难免出现适用困难的现象。

2.自治性和他治性的综合考量

章程是自治与他治融合之体现，而《公司法》第四十三条第二款实际上也是自治和他治博弈的产物。一般认为公司是各公司成员自发设立的法人团体，而章程是公司自治最根本的规范性文件，也应当尊重各股东的自由意志，具有一定的自治性，即公司股东可以通过公司章程，在法律规定的范围内自主决定公司的相关事项。但是，公司章程不仅是规范公司行为以及公司与他人关系的最基本文件，也是社会公众了解该公司和国家监督管理该公司的基本依据，因此章程具有一定的公示性、涉他性。 公司作为活跃在市场中以营利为目的的经营主体，在经营中遇到公司内部和公司外部各种因素的变化之情形是难以避免的，因此，章程的修改不仅仅需要考虑各股东之间的合意，还要考虑章程行为对社会经济环境、经济管理秩序的影响，这就是章程的修改程序必须经过一定的法定程序的内在原因所在。至于以代表三分之二以上表决权的股东通过作为修改章程的程序条件，应该也是为了兼顾合意与治理效率，平衡自治和他治的结果。但笔者认为，章程的理想状态是实现章程自治和法律强制的平衡，然而单一标准、“一刀切”的方式却无法解决现实的复杂性问题。《公司法》第四十三条第二款追求极简标准的做法虽然不能认为是自治与他治天平的明显失衡，但在实践中却导致了混乱的增加。

综上所述，实践中对《公司法》第四十三条第二款的立法本意理解不到位只是表面原因，该规范本身的不完善才是实践中纷争不断的根本原因，不从立法上予以解决，将无法挣脱该款规则法律适用之困境。

（一）以章程具体条款的性质和内容分类作为思考的起点

面对《公司法》第四十三条第二款的适用困境，首先需正确认识章程的本质，笔者认为，章程的本质是章程主体权利、义务、责任和公司运营规则的集合，而章程的内容更是包罗万象，从公司的名称、注册地址、经营范围等基本信息到公司的组织机构、治理规则、议事程序等程序性规定，不仅涉及公司本身，还涵括股东以及公司经营者的权利、义务，欲将如此繁杂的内容统一囊括定性几乎是不可能完成的任务。从比较法角度看，在大陆法系国家，大部分国家将公司章程规定为单一文件，而在一些英美法系国家，公司章程往往由两套文件组成，分别是章程大纲（外部章程）和章程细则（内部章程）。 朱慈蕴教授早在2006年便据此提出应参照英美法系国家采用公司章程两分法的做法，根据自治与他治将章程区分为章程大纲与章程细则，将章程条款划分为对内、对外的公司事务，只有对外公司事务适用强制规范，以使公司治理能够更加自主、灵活。 也有学者为了解决章程效力的认定难题，主张必须梳理公司章程条款，按照其必要性分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。 笔者认为，由于《公司法》的规定不明确，实践中常常会出现不同解释的现象，不仅损害司法裁判权威性、侵蚀法律的预判性和稳定性，同时也难以给予实务操作必要的指引，而对章程具体条款的内容和性质进行分类，对于不同性质和内容章程条款的修改提出不同的程序要求，是解决目前困境、应对复杂现实情况的可行的路径。

（二）章程修改的程序应根据章程修改的具体内容区别处理

通过对《公司法》规定的章程必备条款， 以及现实中章程可能规定的主要内容的归纳、梳理，笔者认为章程的具体条款可以分为四类，即记载项、普通决议项、特别决议项和“一票否决”项。依据这一分类，法律可根据要修改的内容提出不同的程序要求：

1.记载项是指规定描述性事项，包括公司名称和住所、公司经营范围、股东的姓名或名称、法定代表人等内容的章程条款。对于记载项，其修改往往是形式多于实质，变更原因常常是因为误载、所依赖的基础事实发生变化、法律法规修改所导致，由于这些客观原因所导致的变更不是股东可以决定和改变的，所以，该类事项的变更应归类于非表决项，只要公司提交相关证明材料即可进行变更登记。

2.普通决议项是指规定包括公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、股东会召开通知期限等，主要为公司的议事规则及表决程序规定等内容的章程条款。该类事项属于公司内部自治细则，如果公司股东或发起人在制定章程之初即达成合意，明确约定涉及该范围内的全部或部分事项的章程修改决议仅需二分之一以上有表决权的股东通过或者其他不违反法律规定的个性化变更方式，法律无需禁止，该类条款应属于法律授权章程自行约定变更方式的事项范围。

3.特殊决议项是指法律明确规定或者章程明确规定必须经三分之二以上表决权的股东通过的，包括对公司经营造成重大影响的章程的修改、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或是变更公司形式等内容的章程条款。这些内容对公司影响重大，所以必须严格遵守法定程序，经代表三分之二以上表决权的股东通过方能进行变更。

4.“一票否决”项是指规定特定股东可以“一票否决”以及与股东利益有关的非决议事项，包括股东的出资期限、利润分配权、股权转让权、表决权等“固有权”等内容的章程条款。由于这些事项触及特定股东的重要权利，未经利益相关股东的同意，不应以多数决的方式予以剥夺或限制。 对这部分股东权利有关的章程条款特别地做出区分有利于避免程序合法但却因实体违法而无效的情形。德国股份法第179条规定：“如果将目前多种股票之间的比例关系改变为对一种股票不利，股东大会的决议仅在取得受损害的股东同意后才有效”，第180条规定：“一项让股东承担附随义务的决议只有在得到有关股东的同意后才有效”。 德国公司法的这些规定即是上述价值取向的直接体现。事实上，对股东特定利益的保护在我国公司法上也有所体现，《公司法》第七十一、七十三条规定股东对内转让股权无需其他股东同意，对外转让股权需要其他股东过半数同意，但是因股权转让导致章程的修改不再需要股东会表决，这实际上也是对退出权等股东重要权利进行特别保护的体现。

当对章程可能出现的条款进行分类之后，就可以根据章程中的各类条款的内容和性质对其修改提出不同的程序要求，如此，将有利于缓解公司章程变更登记中困境频出的现象，减少股东纠纷，提高公司治理效率并避免行政资源和司法资源的不必要浪费。