吴律师：《民法典》第788条就建设工程合同进行了定义，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”其中建设工程施工合同在整个建设工程合同体系中起主干合同的作用。建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容，确定双方权利与义务的协议。

建设工程施工合同的主要有以下几个特点：

1、合同履行周期长。建筑物的施工由于结构复杂、规模庞大、建筑材料种类多、工程量大，其工期一般较长。合同签订后到正式开工前有一个较长的施工准备时间；工程项目全部竣工验收后要有办理竣工结算及保修期的时间；在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致工期顺延等，这也导致了施工合同履行期限通常要长于约定的合同工期。

2、合同内容的多样性和复杂性。施工合同涉及的法律关系不仅包括承发包关系、买卖关系，还有劳动关系、保险关系和运输关系等，具有多样性和复杂性。这就要求施工合同在签订时合同内容尽量详尽。因此，施工合同除了应当具备一般合同的内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程的分包、不可抗力、工程变更以及材料设备的供应、运输、验收等内容做出具体约定。

3、合同签订及履行过程受到严格监管。由于施工合同的履行对国家经济发展、社会公共安全、人们的工作和生活都有着很大的影响，因此国家制定了如《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等一系列的法律、行政法规、规章及规范性文件对施工合同的签订、履行进行严格地监督和管理。

4、纠纷的多发性。由于建设工程施工合同的上述特点及建筑市场实行的先定价后成交的“期货式”交易特性，再加上目前建筑市场僧多粥少，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主的约束和规范甚少，合同责、权、利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。以上市场、交易、合同特点也决定了建筑行业的纠纷的多发性和高风险性。

海蕾主播：住建部与市场监督管理总局先后发布的几个《建设工程施工合同》示范合同文本，合同分成了三大部分，每部分有十几、几十条条款，每个条款下面也有很多细项，那在签订建设工程施工合同的时候有什么需要特别注意的吗？ 

苏律师：《民法典》第795条规定“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。” 其中工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容为重中之重，需要以严谨的表述加以约定。争取使用住建部、市场监督管理总局颁布的示范合同文本，同时在专用条款中对通用条款相关事项做出选择、细化、调整，保持通过条款、专用条款序号的一致性。

以建设工期为例，比如合同中未约定开竣工日期认定的标准，或未明确工期是日历天还是工作日，导致合同工期约定不明，这就需要在签订合同的时候明确开工时间、竣工时间及工期是按日历天计还是按工作日计；如由于发包人存在诸如未能及时办出施工许可证、现场不具备施工条件等原因，致使施工企业不能按合同约定的时间进场施工的情况下，相应的工期是否可以顺延；又如在工期逾期的情况下，施工单位如何承担工期违约责任，工期逾期违约金是否有上限，造成发包人实际损失的情况下责任如何承担的问题等等，都需要在施工合同中约定明确，以避免双方产生争议时无合同约定可以适用的情况。

海蕾主播：我们也关注到，现在行政机关对于建设工程的监管不仅有项目筹划阶段的监管，也有包括施工合同履行过程中的监管，违反这些监管会有什么后果呢？对签订的施工合同是否有影响？

吴律师：例如发包人未根据《建筑法》取得建设工程规划许可证等规划审批手续就进行发包、甚至开工建设，行政主管部门将责令其停止施工，并可以对发包单位处以罚款。如建设工程属于《招标投标法》规定的必须进行招标而未招标，行政主管部门将责令限期改正，并可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；又如承包人未取得建筑业企业资质、超越资质等级、或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，或者承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，都有可能面临停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书的行政处罚。而以上列举的几种情形都将导致所签订的建设工程施工合同无效。

海蕾主播：如果施工合同无效，那发、承包双方如何结算工程价款呢？

苏律师：施工合同如果被认定无效后，发、承包双方通常在已完工程的结算上产生巨大的争议。根据最高人民法院司法解释的规定，施工合同无效，在结算时分为三种情况进行处理：一是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；二是建设工程经验收不合格的，但是经过修复后的建设工程经验收合格的，发包人结算给承包人的费用可以扣除承包人应当承担的修复费用；三是修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，但是，发包人对因建设工程不合格造成的损失也有过错的，也应根据其过错承担相应的责任。例如发包人提供有瑕疵的设计，提供不合格的材料等，在具体案件中人民法院将根据发包人的过错程度判定其责任承担。

海蕾主播：那如果是合法、有效的施工合同结算时又需要注意哪些事项呢？

苏律师：工程价款结算的正常程序通常为承包人在工程竣工验收合格后28天内提出竣工结算申请，监理人在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。当然，发、承包人双方可以在施工合同专用条款部分对工程价款结算程序另外做出约定。

施工企业需要严格按照合同约定编制完整的竣工结算资料,结算资料一般包括以下内容：施工合同及补充协议、招投标文件、图纸会审纪要、开、竣工报告及工期延期联系单、施工组织设计、设计变更单、技术核定单；现场签证单、索赔、与工程结算有关的通知、指令、会议纪要、往来函件、工程洽商记录等、 甲供材料明细、竣工验收记录、竣工图纸、结算书。以上资料应准确、翔实、全面，能完整记录、反映、证明整个工程造价发生内容，并编制相应目录、装订成册，并让建设单位做好签收记录，签收记录需要能证明竣工结算资料的内容，施工企业保存好签收记录。如果未按照合同约定及时提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，监理人或发包人有权竣工结算申请单提出异议，要求承包人进行修正和提供补充资料，如此将导致竣工结算被拖延，工程结算款被延期支付，施工企业无法主张逾期提交竣工结算报告期间的工程款利息及逾期付款违约金。

而作为发包人，在收到承包人提交竣工结算申请书后，对于有争议的事项应当及时提出异议，否则被视为对承包人提交的竣工结算申请单认可，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

海蕾主播：所以施工单位能拿到多少工程价款，关键在于参与施工的工程量，最终反映到结算资料上，结算资料越充分、越完备，就能在结算时处于更有利的地位。但是难就难在很多承包单位仅注重施工，而忽视了施工过程中的材料收集，使得已完成的工程量体现不到结算资料上，或者无法获得对等的价款。施工单位还是应该在工程施工全过程注意收集材料，以保障自身的合法权利。

吴律师：是的。例如我们前面所说的，很多建设单位为了加快项目的推进，往往在手续不完备的情况下，要求施工单位提前进场施工。而施工单位在签订了施工合同后，又担心实际开工日期的延后，导致整体工期包括竣工日期的延期，发包人据此向施工单位主张工期延误违约金，而不得不进场。这种情况下，施工单位不仅可能被有关行政主管机关处以行政处罚；发生质量、安全事故，还可能被追究刑事责任；再者如项目最终无法取得审批手续而被迫搁置，将给施工单位带来无可挽回的经济损失。针对这种情况，施工单位应该首先督促发包人尽快办理有关许可证书，并保留沟通过程当中相关的书面证据，尽量争取待条件具备后进场；如发包人在预定的时间无法办理有关证书，必要时果断采取停工措施，及时止损。另外，施工单位对提前进场的事宜还可以与发包人签订协议，争取赢得有利条件。

苏律师：而如果工程施工过程当中，因设计变更或特定情况引起工程量变化，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致在工程结算时，增加的工程量或材料费无法得到确认，从而造成损失；因设计变更或特定情况影响工期，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致发包人向施工企业主张工期延误违约金以及施工企业产生窝工损失得不到赔偿的风险。所以发生设计变更等情形的，应尽量要求发包人采取签发设计变更单、工程联系单等签证方式，在取得上述签证后再进行相应的施工，如无法获得发包人签发的上述签证的，应填写签证单要求发包人确认；对于已经发生的未签证就施工的情形，应当补签证，无法补签的，应当采取发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留相应凭证；对于拒绝签证的情形，施工企业应判断该签证事项是否对结算价款产生重大影响，若产生重大影响，则应对发包人施加一定的压力，甚至停止施工，直至完成签证手续止；签证的内容应当明确、具体、表述严密，既要有价款请求，还要有工期请求。

海蕾主播：刚才提到了两个名词，一个是“签证”一个是“索赔”，二者有什么区别，具体如何办理呢？

苏律师：签证是合同履行中，双方对质量变化、设计变更、工期增减、价款调整等事实意思一致而达成的协议。建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。签证与索赔的本质区别在于双方是否达成合意，签证是确认或变更事实，旨在固定证据，为索赔成功奠定基础;索赔是主张权利行为，靠签证单等证据支持。签证贯串合同始终，是“面”上工作，故要勤签证;索赔是发生争议时行使权利行为，是“点”上工作，故要精索赔。

但是在实践过程当中，施工单位往往顾全发承包双方的合作关系，不敢向发包人提出索赔。但是施工单位如果决定提出签证及索赔亦要注意签证与索赔的期限和程序。以建设工程施工合同（2017版）为例：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内;28日内向工程师提出延长工期和补偿损失的索赔报告及有关资料。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；承包人还应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

吴律师：一份完整的索赔报告，应该包括以下几方面的内容：

■ 总论

概括叙述索赔事件

索赔事件背景概述

具体索赔要求：包括索赔总款数额或要求工期延长总天数

报告编写及审核人员

■ 合同论证

论述索赔的根据（合同、法律、法规、政策调整）

重申发出索赔通知书的时间

简述索赔事件的处理过程

引证索赔要求的合同依据（可分为工期、费用两方面）

引用指明所附的其他证据材料（可分为工期、费用两方面）

结论

■ 索赔工期延长及/或费用补偿的计算论证和分析

■ 证据

1、合同文件

包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单、预算书、有关技术资料和要求等

2、经过发包人或监理批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录

3、施工日志和现场记录

包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等。

4、工程有关照片和录像等

5、备忘录

对监理或业主的口头指示和电话应随时用书面记录，并请其给予书面确认

6、签证单

7、工程各种往来函件、通知、答复等

8、会议纪要

9、监理或业主发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等

10、气象报告和资料

……

海蕾主播：施工过程当中的联系单、签证单等材料对工程的工期和价款计算都有极大的影响，但是在实践中，发包人拒签、无人签收、或者无权签字人员签字接收等问题也很常见，导致联系单、签证单成为一纸空文。这种情况有没有比较好的处理办法呢？

吴律师：关于送达难、签证难等情况在实践当中确实经常发生，对于这个困局可以回归到施工合同条款本身。施工合同可以明确送达条款，确定合同双方的文件接收人、送达地址，送达方式，最好进一步强调合同一方以合同约定的送达方式向另一方送达材料时即为有效送达。当然，在实际操作过程当中，要注意该签收人员是否为施工合同中指定的接收人，或者在施工合同签订时未指定接收人的，还要在施工过程当中让另一方明确授权接收文件的人员、授权范围。如果确实出现一方拒不签收时，发送材料一方可以通过EMS快递送达，固定签收证明，以证明材料已经送达的事实。

海蕾主播：可见在一个工程的施工过程当中，施工企业要应对的不仅是经营风险，还有法律风险。节目的最后，两位律师还有没有其他话想跟观众朋友分享的？

苏律师：企业的法律风险防控能力与企业内部管理水平、管理程序、运作机制、合同履行控制等息息相关，可预防、可控制性较大，如果企业预防和法律意识强，在企业日常经营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救，将与企业的“管理效益”相辅相成。