海蕾主播：现在很多朋友都喜欢拍照，习惯用照片记录下我们的工作和生活。拍照的时候其实难免会拍到别人或被别人拍。这里就会涉及肖像、肖像权的问题，两位律师能否给我们简单介绍一下法律上是如何界定肖像及肖像权呢？

黄芳律师：《民法典》第1018条对何谓肖像及肖像权进行了明确的规定。该条第2款明确：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”同时该条第1款对自然人享有肖像权的权利内容作出了明确规定，即“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”

海蕾主播：在日常生活中，一般人识别某个人肖像的时候，主要是通过人的面部特征去识别，这里肖像概念里面所指的“可以被识别的外部形象”主要是指面部形象吗？

李苏律师：肖像虽然是以人的面部特征为主要内容，但不仅仅局限于面部形象。只要能够呈现出自然人的外部形象，并且可以使他人清楚识别出该外部特征属于某个特定的自然人，那么这种外部形象就属于肖像。

海蕾主播：听起来还是有点抽象，能不能通过案例给我们介绍一下？

黄芳律师：好的，关于可以被识别的外部形象这一问题，最著名的案例是美国篮球明星迈克尔·乔丹诉乔丹体育商标争议行政纠纷案。在该案中，被诉侵害乔丹肖像权的商标是一名正在打篮球的自然人剪影。最高人民法院认为，涉案商标没有明确体现乔丹的个人特征，不具备可识别性，因此不构成侵害肖像权。从这个案例也可以看出，肖像不仅仅是特定自然人的外部形象，而且必须是可以被识别的外部形象。像画像、照片等载体，如果其内容不能再现自然人的相貌综合特征，不能引起一般人产生与该自然人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是该自然人的形象，这样的载体不能称为肖像。

海蕾主播：《民法典》第1018条只讲到自然人享有肖像权，那么其他的主体比如法人、游戏里的虚拟角色是否享有肖像权呢？

李苏律师：肖像作为特定自然人外部形象最明显的标志，并且关系到自然人的社会评价，是自然人最重要的主体性要素之一，自然人的肖像权是人格尊严的基本内容，因此，肖像权是自然人独有的权利。法人、非法人组织不享有肖像权，游戏、动漫中的虚拟角色形象也不享有肖像权。尽管游戏、动漫中虚拟角色形象不享有肖像权，但是这些角色形象包含的具体元素，如角色的面部、身体、五官、肤色等特征具有独创性的，则属于美术作品，受我国《著作权法》的保护。

海蕾主播：根据前面的介绍，我们已经了解到肖像是受到法律保护的。那什么样的行为属于侵犯他人肖像权的行为呢？

黄芳律师：就这个问题，民法典也做了明确的规定。民法典1019条第1款规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”按照本条规定，除法律另有规定的外，只要是未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像的行为，均属于侵权行为。这条规定与我国以前关于肖像权的规定即《民法通则》第100条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”规定相比，有一个明显的修改之处，那就是删除了“以营利为目的”的构成要件，这有效避免了肖像权保护范围的不当缩小，无疑彰显了肖像权作为人的基本权利属性，有利于加强对肖像权的保护。

海蕾主播：就侵害肖像权行为的认定，民法典为何作出这样的变动呢？

李苏律师：这个主要是因为，在司法实践发现，现实生活中存在大量不以营利为目的侵害肖像权的行为。例如，未经肖像权人同意制作其肖像的行为，未经肖像权人同意利用其肖像的行为，侮辱性或其他不当使用肖像权人肖像的行为等。在互联网环境下，相当一部分侵害肖像权的行为以恶意损害或者是恶作剧的形式出现，对肖像权的侵害往往不以营利为目的，或者难以认定侵害肖像权的行为具有营利性。在这样的情况下，以前的《民法通则》及相关司法解释规定的肖像权的保护模式就难以有效保护肖像权人、制裁加害人。据此，民法典删除了“以营利为目的”的构成要件。

海蕾主播：这是不是就意味着，网络上一些虽不以营利为目的，但喜欢将名人或他人的头像通过PS技术合成其他影像并在网络上公开的行为，也属于侵犯他人的肖像权行为？

黄芳律师：确实如此，根据民法典第1019条规定，任何组织或者个人不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。因此，这些行为虽不以营利为目的，但通过ps技术为明星或他人更换头像，属于民法典明文规定的侵犯肖像权的行为方式，侵害了肖像权人肖像利益的完整性，应承担相应的侵权责任。

海蕾主播：最近有看到一篇报道，有一位车主在小区内部道路上行驶时差点撞到突然窜出的女童，之后女童的母亲就将可以清晰地显示车主及车牌号的照片发到了有400多人的社区微信群，甚至在争执过程中，在群里发布“我作为两个孩子的母亲，买这个小区只是为了孩子上下学方便，真的不是让杀手亲密接触我的孩子”，车主由此遭到群内部分成员议论指责，无奈之下，车主就起诉至法院。请问女童母亲的该行为是否侵犯了车主的肖像权呢？

李苏律师：这个案例，我们也有关注到。根据民法典第1019条的规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。因此车主有权拒绝其照片被他人公开。女童的母亲未经许可将车主照片发布在微信聊天群，显属不当。而且，这些照片女童的母亲并未对车牌号及车主的脸部做模糊处理，仍能够清楚地辨识照片中的人物。在这些照片上传后，引发了部分成员对车主的指责。另外，女童母亲在群内发布的“杀手”一词虽并未明确针对车主，但在该特定语境中与车主仍存在联系，客观上带有贬低的意思。因此，这个案例法院最终认定女童母亲的行为侵犯了车主的肖像权并判决要求立即停止侵犯车主肖像权的行为，并在名为“社区联络群”的微信群向车主公开赔礼道歉，逾期不履行，法院将在市级媒体刊登该判决书的主要内容。

海蕾主播：现实生活中，普通公众对肖像权大多存在误解，认为自己不是名人，不享有肖像权，也从未想过去维权。这个案例告诉我们，其实，作为普通公众，我们的“脸面”同样值得保护。

黄芳律师：非常赞成主持人的观点，本案中，虽然女童母亲将车主的照片上传至微信群并非以营利为目的，但这种动辄以网络曝光的形式解决纠纷的行为，极易引发诸如“人肉搜索”“网络暴力”等非理性的行为。许多犯了轻微错误甚至被人误解为犯错的人因此而受到不应有的指责和非议，对其生活带来极大的痛苦。所以当我们肖像权被侵害时，应学会积极地拿起法律的武器维护我们的合法权利。

海蕾主播：其实在生活中，我们难免会使用到他人的肖像，比如旅行的时候，拍风景的时候，经常会拍到陌生人，这属于侵犯肖像权吗？

李苏律师：旅行的游客在人群密集的风景点拍摄以风景为画面主体而不是以特定自然人为画面主体的风景照，确实不可避免地会将在场其他游客的肖像摄入照片之中，此类行为不存在不正当性，不属于侵害肖像权的行为。主持人的这个问题其实涉及到肖像合理实施的问题，民法典第1020条对此也有明确，而且这条规定在我国法律体系中是前所未有的创举。该条规定合理实施以下五种行为，可以不经肖像权人同意，具体为1.为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。2.为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。为行使舆论监督权、保障社会公众的知情权，新闻媒体进行新闻报道时，经常制作、使用、公开肖像权人的肖像。例如，新闻媒体报道见义勇为的英雄模范时，不可避免地制作、使用、公开英雄模范的肖像。在此情况下，不构成侵害肖像权。3.为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。4.为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。刚刚提到的旅行拍风景照时拍摄到其他人就属于这种情形。5.为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。比如刊登“寻人启事”就属于为维护肖像权人合法权益，可以不经肖像权人同意制作、使用、公开其肖像的行为。

海蕾主播：疫情期间拍摄街道、地铁和公交等公共场所的人们戴口罩防疫防控的照片、视频并在网络上公开，这个行为是否属于合理实施他人肖像的行为呢？

黄芳律师：回答这个问题之前，首先，需要界定戴上口罩的自然人是否具备可识别性，只有具备可识别性，才有作为肖像进行保护之必要。如果公共场所的人们戴上口罩后，社会一般人并不能将其与特定的自然人建立联系，则戴口罩的形象不具备可识别性，自无侵犯肖像权的可能。其次，如果自然人戴上口罩后仍然具备明显的可识别性，则需要考察拍摄的目的。如果拍摄的目的是为了展示特定时期特定场所的疫情防控场景，不可避免地拍摄到他人戴口罩的影像，这种情形下，只要不是以某特定人为主要对象，或者某人在该场景中处于非突出或非重要位置，该拍摄行为不构成侵害肖像权。需要强调的是，在疫情防控的大背景下，疫情防控与每个人的切身利益密切相关，每个人对疫情防控的措施也都享有一定的知情权，因此，疫情期间拍摄地铁公交等公共场所人们戴口罩进行防控的影像，不但具备一定的新闻性，而且具备一定的社会公益性，只要拍摄者在合理范围内宣传和使用，原则上不宜认定为侵犯他人肖像权。

海蕾主播：随着社会的发展，信息渠道获取的便捷，人们的法律意识其实也在逐渐增强，在涉及肖像使用的问题，不少人为维护自己的肖像权与他人或企业签署肖像许可使用合同，对如何使用、许可期限、价款等进行约定。我们都知道在合同约定的使用期内，对方可以依约使用肖像，那如果双方解除合同以后，对方在合同解除之前在微博、微信、抖音等自媒体平台上发布的图片还持续保留在自媒体平台上，这种没有删除继续使用的行为属于侵权吗？

李苏律师：这个问题涉及的是网络空间中公民的肖像保护与合理使用问题，若双方在签署《肖像许可使用合同》时确实有约定，对方可以在肖像使用期内于微博、微信、抖音上发布含有肖像权人的宣传图片，那么对方的行为符合合同的约定；但鉴于肖像的使用并不限于发布行为，发布行为的即刻完成并不代表肖像使用行为的终止，合同解除后仍持续留存于自媒体平台仍是肖像使用的基本形式。根据前面的介绍，《民法典》第1019条已明确，除了法律另有规定，未经肖像权人同意，就不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，据此，合同解除后仍持续保留没有删除在自媒体平台上发布的图片，仍属于侵犯肖像权的行为。

海蕾主播：如果没有合同约定的情况下，肖像权被他人侵害，我们该如何维权呢？

黄芳律师：如果双方有合同约定，对方违反合同约定使用肖像的，可以根据合同约定的违约责任来进行维权，也可以从侵权的角度主张权利；若双方没有合同约定，肖像权被他人侵害，可以根据被侵权展现形式的不同来采取不同的处理方式。我们可以采取以下方式：第一，直接要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等；第二，直接向展示侵权行为的平台、网站、视频类的相关第三方要求其采取删除、断开链接等方式来维护权益【第三方平台如果未及时处理导致影响扩大，应就扩大部分承担一定的赔偿责任】；第三，保留好证据的情况下通过诉讼来要求侵权人停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失等。

海蕾主播：当我们发现被侵权后应该怎样保留证据呢？

黄芳律师：现代的通讯及媒体的多样性导致我们被侵权展现的形式亦不同，我们可以根据不同的展现形式来采取不同的取证方式。第一，保留好即时通讯信息，以防止误删；第二，用录音录像设备对侵权的视频或网页进行录音录像；第三，使用第三方区块链工具进行网页的取证；第四，到公证处对网站、视频、即时通讯信息等内容进行公证。

海蕾主播：如果要求侵权人赔偿损失，赔偿的金额或损失怎么认定呢？

李苏律师：法律规定侵权人赔偿损失，赔偿损失一般情况下包括财产损失和精神损害赔偿。对于财产损失的确定，根据《民法典》第1182条的规定“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”需要特别提示的是，如果是网络侵权，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失以及侵权人因此获得的利益难以确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”实践中，人民法院一般会根据肖像制作的背景、是否具有私人或公共属性、如何制作的、是否公开制作、肖像的类型与特征、制作的时间、有无涉及隐私部位、肖像是否曾被复制、被告是否从中获利、肖像传递的信息是否具有娱乐价值、肖像权人的职业等情况，综合考虑侵权人的过错程度、主观恶性程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途及可能获益情况等因素酌情确定合理的数额。

黄芳律师：对于精神损害的数额，人民法院一般会根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，根据以下因素确定合理确定精神损害抚慰金的具体数额。具体为：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。具体到肖像权纠纷案件的精神损害赔偿，一般会考虑侵权人使用肖像权的方式、侵权的时长、肖像权人的身份以及肖像权人之前对其肖像商业化使用的情况，对肖像权人的影响等进行综合认定。