海蕾主播：今天两位律师给我们带来一个怎样的法律话题呢？

苏律师：就在前两天，一年一度的315国际消费者权益日刚过，这是消费者权益最有保障的年代。记得我小时候，买到了自己不喜欢的商品，只能自认倒霉。而如今，买到坏掉的水果，全额退款；不喜欢的商品，无理由退货。是谁在背后保障消费者的权益呢？国民的素质提高了，媒体的曝光频繁了都是影响因素之一。但究其根本是：市场自身的力量。就像张维迎说的，“真正能够保护消费者利益的，是市场竞争。”因此，营造一个良好的市场竞争环境尤其重要。今天我们就来聊消费者经常遇到的一些不正当竞争行为。

罗律师：随着网购的兴起，相信很多听众朋友越来越青睐在线上对商品或服务进行选购、消费，但是线上选购时是无法亲身体验商品或服务的，消费者更多的通过上网浏览搜集其他消费者的购物经验、意见以及相关知识的交流或是主播对商品的讲解来了解商品或服务的信息，这也刺激一些无良经营者通过网络红人、知名博主“带货”、“带节奏”的手段进行虚构交易、虚假评价，这些“刷单炒信”的行为，诱导消费者冲动消费、非理性消费。消费者和合法经营者都深受其害。

海蕾主播：确实，喜欢网购的听众朋友们有没有在网上买到假冒伪劣产品的经验呢？比如想吃“康师傅”，买到的是“康帅傅”；想吃“奥利奥”，到手的“粤里粤”；想来瓶“百事可乐”，买到的是“白事可乐”；想“脉动”一下，不小心喝成了“脉劫”；想喝“雪碧”，买到的却是“雷碧”，这一刻真的是透心凉，心飞扬~。那么想请问一下两位律师，那么作为消费者和合法经营者在遇到上述情况时有哪些合法权利呢？又该如何利用法律进行合理维权呢？两位律师能否给我们介绍一下？ 

苏律师：刚才罗律师提到的虚构交易、虚假评价等“刷单炒信”行为和海蕾主播提到仿冒与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢的行为本质上都属于不正当竞争行为的。最早使用不正当竞争概念的是1883年《保护工业产权巴黎公约》，该公约第10条规定：“在工业或商业中任何违反诚实习惯的竞争行为都是不正当的竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律《反不正当竞争法》，这是世界上最早关于反不正当竞争的特别法，我国也于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过《中华人民共和国反不正当竞争法》。现行的《反不正当竞争法》于2017年11月4日经全国人大常委会表决通过，并于2018年1月1日正式实施。

不言而喻，《反不正当竞争法》是以不正当竞争行为作为规范对象的，我国《反不正当竞争法》第一条阐明了其立法目的为“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”。

海蕾主播：好的，谢谢苏律师。那在知道了相关不正当竞争行为适用的法律法规之后，我想进一步了解一下在实践中如何判断某种行为到底属于正当竞争还是不正当竞争？ 

罗律师：在适用《反不正当竞争法》的过程中，正确地区分正当竞争与不正当竞争，是非常关键的。《反不正当竞争法》的第二条第二款对“不正当竞争行为”进行了定义，即不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。可见，不正当竞争行为是行为人在市场经济活动中，以竞争为目的，违背诚实信用原则和商业道德，损害或足以损害国家、其他经营者和消费者合法权益，扰乱社会竞争秩序的行为。是否构成不正当竞争行为应从以下四方面界定：(一)实施不正当竞争行为的主体是经营者。(二)存在以市场竞争为目的不正当竞争行为。这是区别不正当竞争行为与其他一般侵权行为的重要标志。(三)不正当竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。如果经营者以欺骗、假冒、利诱和妨碍的手段，以损害其他经营者的利益为代价，获取市场竞争机会，则此行为违反诚实信用原则和商业道德。(四)不正当竞争行为损害多方利益。例如扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者的合法权益。

苏律师：但是这样的定义对于普通大众来说还是比较抽象的，因此在《反不正当竞争法》的第二章例举了七种典型的不正当竞争行为，分别是第六条的混淆行为、第七条的商业贿赂、第八条的虚假宣传、第九条的侵犯商业秘密、第十条的有奖销售、第十一条的诋毁商誉以及第十二条的互联网不正当竞争。其中，第十二条所谓“互联网专条”的第一款本身就是一个“一般条款”，这使得第十二条在某种程度上更象是独立的一章，将其理解为“互联网专章”可能会更好一些。

之前提到的虚构交易、虚假评价等“刷单炒信”行为就是不正当竞争行为中的虚假宣传，虚假宣传案件是全国查处的不正当竞争案件中占比最高的一种类型。有的经营者对其自身企业情况、商品性能、服务质量等，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导了消费者，不正当抢夺了其他经营者的交易机会，违反了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，属于典型的不正当竞争行为。

其次，混淆行为是《反不正当竞争法》规制的七种不正当竞争行为中最典型、最多发的行为之一，就是我们俗称的“傍名牌”，即通过仿冒他人商品标识、企业主体标识、生产经营活动标识等，引人将自己的商品误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，以借用他人或者他人商品的影响力、美誉度，提高自己以及自己商品的市场竞争力。

海蕾主播：对于如何判断某种行为到底属于正当竞争还是不正当竞争，两位律师可以给听众朋友们举例具体介绍一下吗？

罗律师：那接下来我们就以我们团队近期办理的一件反不正当竞争法第六条第一项规定的是“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”案为例，简要解析如何判断某种行为是否属于不正当竞争。众所周知，新冠疫情已经出现了2年，我国也在抗击疫情中取得了一个又一个突破，这个案例就是基于抗击新冠疫情大背景下发生的一个案件。A公司是一家口罩细菌过滤效率检测仪的生产者和销售者，B公司是一家口罩细菌过滤效率检测仪的销售者。B公司在电商平台上销售口罩细菌过滤效率检测仪。A公司认为B公司销售的口罩细菌过滤效率检测仪擅自使用了与A公司生产销售的口罩细菌过滤效率检测仪的名称以及相同或近似的装潢，实施了针对A公司口罩细菌过滤效率检测仪的混淆仿冒行为，于是向法院提起诉讼，要求B公司承担相应的法律责任。B公司被起诉后，遂全权委托本团队代理此案。

苏律师：在这个案件中我们认为，判断B公司被诉侵权行为是否构成对A公司商品名称、装潢的不正当竞争行为，需着重考虑B公司商品名称、装潢是否构成有一定影响的商品名称、装潢，具体包括该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，以及该商品名称、装潢是否具有区别商品来源的显著特征等。对于市场知名度、为相关公众所知悉的构成要件的判断，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

因此，我们从A公司商品名称显著性弱、销售时间短销量少、销售区域和对象局限性大、没有进行过任何宣传等方面论述A公司商品并非知名商品，不具有市场知名度、为相关公众所知悉；此外，从A公司商品的颜色属于工业产品的常用色、相关字体颜色排列方式属于行业惯用设计以及相关钩件设计是产品功能性设计来论述A公司商品的装潢显著性不足。法院也采纳了我们的抗辩观点，认为A公司不享有与案涉口罩细菌过滤效率检测仪名称、装潢有关的、应受法律保护的商业标识权益，判决B公司的行为不构成对A公司口罩细菌过滤效率检测仪的混淆仿冒行为。

这里我们可以总结一下，只有那些与某个特定生产者联系在一起的，能够让消费者识别商品的生产者来源的装潢，才是《反不正当竞争法》意义上的商品装潢，这其实也就是商标的作用。

海蕾主播：原来是这样，那这里我又有一个问题了，既然这些商品名称、包装、装潢就是商标，为什么不放在商标法中来保护呢？

罗律师：众所周知，我国实行商标专用权注册产生制，只有注册商标才享有商标专用权。同时，我国又实行商标自愿注册原则，允许未注册商标合法存在，但在保护程度上要低于注册商标。商标保护的历史源头在《反不正当竞争法》，但现代商标法之所以成为《商标法》而不是《反不正当竞争法》，除了商标注册制度之外，最重要的特征就是商标被视为一种财产权利，不再以行为人主观是否有侵权故意作为侵权构成要件。对于那些知名度达不到“驰名”程度的未注册商标，《商标法》不可能在不考虑行为人主观故意的情况下给予全面的保护。禁止抢注的任务只能由商标法来完成，禁止使用的任务则由反不正当竞争法来承担了。需要强调的是，反不正当竞争法的首要任务是制止不正当竞争行为，而不是去保护已被商标法确认或否认的所谓权利或利益。因此，现代商标法是权利法，而反不正当竞争法则是行为法，两者的功能定位是不同的。

海蕾主播：好的，谢谢罗律师，相信在罗律师这番讲解之后，听众朋友们对于某种行为是否属于不正当竞争应该都会有一个比较清晰的认识了。那么在遇到不正当竞争行为时，消费者和经营者应当如何维权呢？

苏律师：在遇到不正当竞争行为时，消费者和经营者可以通过行政查处、民事诉讼甚至刑事报案进行维权。《反不正当竞争法》第五条规定，国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。第十六条规定，对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。不正当竞争行为的主要目的都与市场经营相关，并且直接影响经营者之间的公平竞争关系以及消费者的知情权等合法权益。因此负责工商行政管理、监管市场经营行为、规范和维护市场秩序、营造诚实守信和公平竞争市场环境的市场监督管理局就义不容辞地要挑起不正当竞争行为监管这块大梁了。当然在进行行政查处之后，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，依旧可以向人民法院提起诉讼。

海蕾主播：刚刚两位律师给我们分享过了法院诉讼的案例，那么能否请两位律师也给我们分享一下行政查处的案例呢？

罗律师：可以的。这个案例就是厦门市的一个案例。厦门市思明区某教育培训学校通过网络、微信等方式，发布“新东方小中考双师课堂”等宣传内容，宣传该课程“线上２位主讲老师及线下18位课堂老师的模式开展教学”“主讲教师叶某香具有3年小中考一线教学经验，累计授课时长3000+小时，学员小中考得A率92%”等内容。后经厦门市市场监督管理局调查核实，上述课程实际授课人中仅3人持有生物学科教师资格证；其中1人在未取得教师资格证情况下，担任生物线上主讲、地理线上主讲；叶某香无教师资格证，也无证据证明所宣传的相关教学效果。自2021年4月17日开始至6月底，当事人将上述课程分2期进行上课，共有811名学员报名。

在这个案例中，厦门市思明区某教育培训学校在广告中夸大宣传、虚构课辅老师的“任教”资质的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，厦门市市场监督管理局责令厦门市思明区某教育培训学校立即停止违法行为，并处罚款人民币100万元。这就是一个典型的因虚假宣传的不正当竞争行为被行政处罚的案例。

海蕾主播：实施了不正当竞争行为会有哪些法律后果呢？

苏律师： 民事方面，不法经营者实施不正当竞争行为的，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

行政方面，根据具体的违法行为，由监督检查部门责令停止违法行为，消除影响，没收违法商品，罚款。情节严重的，吊销营业执照。

刑事方面，根据具体的违法行为，可能会构成虚假广告罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售假药、劣药罪、诈骗罪、侵犯商业秘密罪等罪名。

海蕾主播：看来不正当竞争的法律后果还是相当严重的。也建议听众朋友如果有遇到不正当竞争的行为，一定要对及时拿起法律武器维护自身合法权益。

热心听众1：在点外卖的时候，经常看到外卖中会包含“好评返现”宣传卡，商家的这种行为是否属于不正当竞争呢？

答：目前来看，好评返现行为属于商家鼓励消费者作出评价的一种营销举措，至于消费者是否作出评价以及作出的评价是基于消费体验的真实意思表示还是因为返现的诱惑作出的虚假陈述，这是商家无法预知也无权干涉的。因此商家并不存在诱导消费者作出虚假的用户评价，进而欺骗、误导其他消费者的违法行为，所以我个人认为不属于不正当竞争。

热心听众2：我们公司是做电商销售的，如果超出经营范围进行公司宣传属于不正当竞争吗？

答：除国家市场监督管理总局规定的必须进行特种的行业，例如旅馆业、拍卖业，其他并不限于登记范围，可以进行登记范围之外的经营，因此并不属于虚假宣传。现在市监局对于企业的经营范围还是比较放宽的，工商登记的营业执照范围有兜底，并不局限于上述内容。

热心听众3：我们公司是做计算机软件的，我在我的软件中植入程序，如果安装了我们程序，电脑上就不能运营我们的竞品，这样做违法吗？

答：这种行为是违法的。《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。你刚才说的行为就属于利用技术手段，限制了用户的选择，妨碍其他产品的正常经营和竞争，属于《反不正当竞争法》互联网不正当竞争行为，这也是《反不正当竞争法》为了适应网络发展的大环境，紧跟时代浪潮所做出的一大完善。