《反法》第二条不仅是一种定义性规范，同时也是可被援引的一般条款，能在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。近年来，《反法》第二条有被频繁适用的情况，尤其是在互联网行业这样的新兴领域，呈现出发展迅猛、新的经营模式层出不穷的现象，针对《反法》第二条的适用标准，也容易产生认识分歧。

总结既往的司法案例，可见法院在互联网领域适用《反法》第二条应满足以下三个要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

在《反法》第二条的三个适用条件中，上述第一个“其他法律未规定”和第二个“损害其他人利益”要件较为明确和具体，但“违反诚实信用原则和商业道德，且扰乱市场竞争秩序”这一条件，在司法实践中存在着相当大的不确定性，在评价同一行为时基于不同角度可能就会得出不一样的结论。

以网上不正当竞争行为为例，对于“浏览器附带屏蔽广告功能”这个行为是否“违反商业道德”这点，“腾讯与北京世界”不正当竞争纠纷案以及“快乐阳光诉唯思公司”不正当竞争纠纷案中，一二审法院的看法就并不一致。本文认为导致认知差异的原因为以下方面：

（一）对商业道德的理解不同

“腾讯诉北京世界”案中，一审法院认为“广告拦截功符合广大网络用户的利益，也就是公众利益，无论被告运营的浏览器还是原告运营的浏览器，在具有广告过滤功能的前提下，是否使用、如何选择，其权利不在浏览器运营商而是用户。……网络用户对具有广告屏蔽功能的浏览器具有现实需求，所有浏览器都带有此功能，目的是为了满足网络用户利益******化” 。而“快乐阳光诉唯思公司”案中，一审法院同样也有“唯思公司亦能以提升用户体验为目的，在浏览器中加入在市场中已广泛存在的屏蔽功能插件。……唯思公司浏览器中屏蔽视频广告的插件，并非专门针对快乐阳光公司的视频广告业务而开发，对快乐阳光公司不具有特定的恶意。……视频广告拦截技术在互联网中已经长期广泛存在，其既具有满足用户（消费者）权益的功能，有助于用户实现自主选择的权利，又迫使广告提供者设法改善用户体验，提高广告产品的服务与质量，从而降低用户的注意力成本，实现用户福利的不断提高”的表述，也就是说，两案件中的一审法院均将商业道德理解为“特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则”，只要没有违背该规范与准则就不构成“违反商业道德”。

而上述两案的二审法院则表明，由于纠纷发生在互联网领域，因此公认的商业道德应该包括互联网行业惯例、通行做法以及互联网相关公约等表现形式，均引用了作为互联网相关公约的国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第16条作为判断涉案行为是否违反商业道德的标准，该条规定“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。二案件的二审法院认为被告违反了这一禁止性规定，破坏了他人正当的广告经营活动，因而违反了商业道德。“换言之，二审法院对商业道德的定义为“市场经营中对经营者的合法经营行为不干涉，对经营者的合法经营行为不直接插手”的基本尊重态度。 

（二）对违反商业道德行为的考量因素不同

如上所述，上述案件的一审法院考虑的是提供广告拦截功能是否为满足消费者利益和社会公共利益，因而成为浏览器开发行业普遍认同的行业标准，而二审法院则是从经营行为的是否正当考虑，二者考量的因素不同，前者从各方利益的角度，从是否存在足以威胁经营者生存的损害考虑，后者则偏重经营者经营行为是否符合有关行业公约的规定，考虑的是经营者的合法经营行为是否受到了干预或直接插手。

对于法院就上述问题产生的认知分歧，最高院2022年3月17日发布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中有了明确答案。

（一）对“商业道德”的定义进行了明确

《解释》首先对“商业道德”的定义进行了明确，实践中，人民法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德。《解释》第三条第一款将“商业道德”定义为“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，与北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日）（下称《指南》）第33条对“公知商业道德”的定义，即”特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则“相比，二者的区别在于：后者除了经营者的商业利益外，还包括消费者利益和社会公共利益，而前者仅指经营者利益，这与《反法》规制的对象有关——《反法》规制的对象是“经营者”，故此处的商业道德仅指交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不包括消费者和社会公众也认可的道德准则。 

本人认为，本条解释明确了商业道德的定义及适用范围，防止了某些经营者为了维护自身市场竞争优势而滥用《反法》第二条，将某些属于正当竞争范畴的商业道德强行纳入法律规制，不当扩大《反法》的规制范围。

（二）对违反商业道德的认定标准进行了明确

考虑到网络经营行为与传统经营行为交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和认同的规则底线，《解释》第三条第二、第三款对违反商业道德的认定标准和考量因素予以了明确，规定“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等……”

同样对比《指南》第34条“对公认的商业道德进行认定时的几样因素，即“信息网络行业的特定行业惯例；行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；信息网络行业内的技术规范；对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容”的规定可以发现，二者在对违反商业道德的认定标准上基本一致，但在认定的考虑因素上不仅限于消费者知情权、选择权，还增加了消费者权益、社会公共利益。

本人认为这条解释对违反商业道德的认定标准和考量因素都相对全面，一定程度上可以减少法官在自由裁量上的不确定性。