海蕾主播：今天两位律师给我们带来一个怎样的法律话题呢？

苏律师：今天想和大家聊一个“机密”的话题，关于企业的商业秘密。这是一个比较不那么生活化的话题，但现在越来越多的企业会遇到商业秘密被前员工带走的问题，因为商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。但商业秘密不像专利、商标、版权有很完整的法律体系，而是在《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”因此,在起诉过程中如何举证证明企业所称的商业秘密是符合法律规定的法定构成要件—秘密性、保密性、价值性，要如何提交证据证明被告所用的技术信息或商业信息就是自己企业的商业秘密，法院又会如何认定，这些都是今天我们要讨论的话题。

海蕾主播：那么首先请问两位律师，什么才属于法律中规定的商业秘密呢？

王律师：我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密分为技术秘密和经营秘密两大类。技术秘密是指技术方面的秘密信息，通常包括制造技术、生产方法、产品配方、开发技术、工艺流程、技术规范、操作技巧、检测手段等。经营信息又称经营秘密，经营秘密是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。经营秘密通常表现为涉及有关经营管理内容的数据、计划、情报、名单等，具体种类包括：财务状况、管理经验或诀窍、客户名单、购销渠道、市场调研报告、经营策略、发展计划、对外业务合同、招投标标底等。

海蕾主播：那么客户的名单算不算商业秘密呢？

苏律师：客户名单一般应当包括以下基本内容：1.客户名册，是经营者经过加工、整理、汇集和记录客户信息的载体，可以书面形式、电子文档或其他的方式存在；2.报价单。此处的报价单不是企业向社会公布的价目单，是针对某一特定客户而专门作出的既能保证自己的利润又在客户的承受能力之内的报价单。该报价单甚至可以包括对特定客户的回扣信息或可以进行优惠的幅度；3.独特的交易习惯，如客户结算的方式和期限，对货源的独特要求等。如果知悉了这些客户的独特交易习惯，会大大增加交易的机会，减少交易的成本；4.交易的内容；5.经营规律。每个客户也都会存在独特的经营规律，在产品购买的时间间隔、种类选择等方面也会存在差异。北京市高级人民法院在答复“如何确定客户名单构成商业秘密的标准”中认为“客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户名单是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。

海蕾主播：那么请问两位律师，员工离职带走客户是否属于侵犯商业秘密行为？

王律师：根据最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款的规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”也就是说，员工跳槽而原企业的客户也同时流失，而流失的原因是客户自己选择的结果，并没有因为员工或者新单位采取不正当竞争的方式，那么这种情形不构成侵犯商业秘密。但如果涉及的客户信息是不为公众所知悉的特殊客户信息，且员工负有保密的义务，那么也有可能构成侵犯商业秘密。

海蕾主播：那么什么样的客户信息算特殊客户信息呢？

苏律师：“特殊客户信息”是指法律意义上的客户名单，其存在两个必要条件：一是秘密信息已采取保密措施，因未进入公知领域而能实际控制，具有独占的可能；二是这种信息的特殊性在于信息的持有者为获取该信息付出了必要的社会劳动，具有独占的法律依据，应当受到法律的保护。例如在某个商业秘密案件的判决书中，法官认为：“原告通过付出劳动、金钱等相当的人力、物力努力，使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为了经营者的特殊客户群体，原告也通过保密协议对这些客户群采取了合理的保密措施，该客户名单构成经营秘密。”

海蕾主播：那么又如何判断客户是否是自愿选择员工新单位进行交易的呢？

王律师：主要通过判断员工有没有对客户进行引诱行为或主动招揽行为，实践中常见的员工引诱行为有：员工谎称新公司属于原公司的分公司或子公司，谎称原企业产品没有竞争力；新公司产品的价格更低，从而达到转移交易客户，销售同类产品的不法目的。主动招揽是指员工在离职后主动接触原有客户，通过投其所好、引起兴趣等方式获取客户订单。员工如果不存在上述行为，那么客户也有可能是基于对员工的信赖而选择与员工新单位进行交易，实践中客户基于信赖的情形主要包括三种：1、客户与该职工有特殊的身份、情感或信赖关系，职工本身是客户交易的重要因素和理由；2、客户由于前次交易存在瑕疵问题对原企业失去信赖基础，基于正常的商业逐利行为，客户倾向于选择新的交易对象；3、比如说在医疗、法律服务等特殊职业领域，职工本身的经验、技能、专业水平是客户进行交易的前提条件或构成交易内容之一。

海蕾主播：那么单位一般用什么方式来约束员工应当对某些商业信息保密呢？

苏律师：如果员工在工作中能够接触到用人单位的技术秘密或接触到与用人单位经济利益有重要影响的工作，用人单位可以与员工签订保密协议或者竞业限制协议。但是签订竞业限制协议在法律上要求必须具备竞业限制的实质条件，否则协议是无效的。根据《劳动合同法》的规定，约定竞业限制需要具备两个条件，一是企业有可保密利益，即拥有商业秘密和与知识产权相关的保密事项；二是竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。可见，竞业限制协议是保护商业秘密的重要手段。但是，这里需要明确两点：一是保护商业秘密只是竞业限制协议用途之一，竞业限制协议还有其他用途，如避免离职职工过于熟悉其情况而在竞争上给企业造成其他的不利等。二是即便没有竞业限制协议，职工离职后到有竞争关系的企业任职或者自办有竞争关系的企业，也负有不泄露和不使用他人商业秘密的义务，如果擅自泄露或者使用，权利人完全可以依法追究离职职工侵权责任。

海蕾主播：如果企业发现离职员工有泄密行为，是应该告离职员工违反竞业限制协议还是告其侵犯商业秘密呢？

王律师：如果企业想把旧员工以及其新受聘单位列为共同被告一起告，那么案由只能选侵犯商业秘密。如果企业只想起诉旧员工，而同时与旧员工签有保密协议或竞业禁止协议，那么在员工不遵守相关约定的情形下，其行为既构成违反保密协议或竞业禁止协议，又构成侵犯商业秘密，企业在认为自己的权利受到侵害时，可以从诉讼时效、法院管辖地、举证责任的难易、程序的繁简、赔偿数额的多少等因素综合考虑，在违约和侵犯商业秘密之间选择一个有利于自己的案由提起诉讼。

海蕾主播：如果真的到法院起诉侵犯商业秘密，那么商业秘密的秘密性通常应当怎么证明呢？

苏律师：秘密性通常指不为公众所知悉和不容易获得，根据最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定，在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：该信息是否在国内外公开出版物中有记载；是否通过在国内的使用而公开；是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开；该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。通常在诉讼中，“不为公众所知悉”这个事实多数由鉴定意见来证明，一般鉴定机构通过文献检索的方法，如果得出的结果是无法获得涉案的商业秘密，那么就可以推定涉案商业秘密是不为公众所知悉和容易获取的信息。

海蕾主播：那在商业秘密的诉讼中企业是不是要把所有机密的文件全部提交给法院？

王律师：由于商业秘密案件一般都很复杂，因此企业需要委托专业的律师来对证据的提交给出指导意见。商业秘密不同于专利、商标类知识产权有明确的权利外观，因此，当权利人因商业秘密被他人侵犯诉至法院，通常需要先围绕这项技术或涉密信息提交证据，证明企业是拥有相应的商业秘密权利。这些证据通常包括生产工艺、生产流程、操作规程图纸等。如果是合作研发的项目，例如需要大专院校的技术支持的，那么相应的技术开发合同、项目验收和支付凭证也可以作为证据提交，如果技术涉及安全监测、环境保护的，企业也可以提交向行政机关备案的材料。这些证据都是需要根据案件的需求有选择地提交，企业并不需要把所有机密的文件全部提交给法院。由于权利人围绕商业秘密构成要件所提交的证据材料，必须在法庭上出示，交由被告质证。因此针对企业提交的涉及商业秘密的证据，为了防止这些信息在诉讼过程中被二次泄密，法律有规定，在商业秘密的案件中，诉讼参与人在接触涉密证据前，法官可要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。

海蕾主播：那么在商业秘密的案件中，企业除了证明其拥有这项商业秘密，还需要证明什么呢？

王律师：企业还需要证明其针对这项商业秘密采取了保密措施。合理的商业秘密保密措施应当具备可识别性、有效性和适当性三个标准，可识别是指权利人采取的保密措施应足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。例如，员工自愿签署了保密协议或条款，企业有组织员工进行保密义务的相关培训，企业出台了关于保密的规章制度，有证人证言证明企业领导经常在会议、工作中强调保密义务，企业对商业秘密采取了诸如防盗门、加密装置、实验室隔离、涉密电脑上锁等措施。有效性是指相应保密措施应使他人难以通过正当或合法的方式获取商业秘密。例如企业是否通过设置密码、限制出入、阻断接触途径、禁止拷贝、建立局域网等物理手段提高他人获取信息的难度。对于没有实物载体的商业秘密，则要看企业是否有通过签订保密协议或提出保密要求等制度管理的方式赋予相对人保密义务，从而杜绝义务人通过正当或合法手段窃取使用商业秘密的可能。有效性原则不要求该保密措施达到绝对保密、毫无漏洞的程度，仅需要使他人难以通过正当或合法的方式获取商业秘密即可。适当性指保密措施应当与该商业秘密的商业价值、性质特点、保密程度相适应。如果采取该措施所花费的财力、物力成本过分低于商业秘密的价值，或采取的措施根本无法达到保密的要求，则可以认为该商业秘密不具保密性。

海蕾主播：那么请问两位律师，侵犯商业秘密会不会被判刑？

苏律师：有可能会被判刑，《刑法》第219条有规定侵犯商业秘密罪。那么怎样才构成侵犯商业秘密罪呢？最高人民检察院，公安部在2020年9月18日发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》中，将侵犯商业秘密罪的刑事立案标准由50万改为30万，即，侵权人给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上，或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上就达到刑事立案的标准，如果直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，也可以依侵犯商业秘密罪来立案。

海蕾主播：如果损失金额是商业秘密罪的立案的标准，那么损失该如何证明呢？

王律师：因为相较于权利人损失，被告人违法所得的计算相对容易，因此权利人所受损失，可以根据被告人违法所得来计算。行为人违法所得可以按照侵权产品的销售总数乘以侵权产品的合理利润计算。实践中出现某些情形，侦查机关虽然查扣了被告人的财务账簿，但一些小企业、小作坊的财务账簿并不完善，仅凭现有证据无法查明侵权产品的单位利润；有的被告人反侦查能力较强，其在实施侵犯商业秘密行为时，制作了真假两份财务账册掩饰犯罪行为，或是已经销毁了相关的销售合同、销货单。因此如果侵权产品合理利润难以查明的，可以参照同行业平均利润率来计算。但如果行为人是以低价销售侵权产品的，会出现以侵权行为人利润来算侵权金额明显偏低，那么这种情况则应采用权利人的合理利润计算。而针对转让、许可他人使用商业秘密的，获得的收益应当计入获利数额。实践中需要注意的是，在员工跳槽后，新公司往往给予员工年薪、安家费等薪酬。如果员工酬薪的取得除了提供相关商业秘密之外，还主要与其自身具备的技能、经验相关，那么在这种情况下，一般不宜将员工的年薪、安家费等酬薪直接认定为违法所得。在侵犯商业秘密的犯罪事实中，如果行为人侵犯商业秘密行为导致权利人商业秘密被公开了，或者灭失的，可根据商业秘密的商业价值来确定损失数额。在具体认定时，可以根据商业秘密的研发成本或实施该项商业秘密的收益来综合估量商业价值，实现对权利人经济利益损失的弥补。

海蕾主播：节目的最后，两位律师有没有其他什么话想跟听众朋友分享的？

苏律师：最后想给企业提两点建议，即企业应当依据法律法规和自身发展战略目标，建立并完善商业秘密管理体系，更好地保护商业秘密，降低商业秘密泄露的风险，提升竞争优势，同时，企业应当合理地防控商业秘密侵权的风险，提升合规管理水平，营造企业尊重知识产权的良好氛围；综合运用知识产权，实现无形资产的保值和增值。