在互联网经济下，******数量地吸引网络点击率、吸引访问量是商家抢占商机获得客源的重要方式，商家为了让更多消费者知晓自家品牌、扩大品牌影响力，越来越多的商家选择购买搜索引擎服务商提供的竞价排名服务。但是在一些使用竞价排名服务的过程中，出现商家以其他同业竞争者的商标品牌名称作为搜索结果关键词，为自家网站或推广链接导流的情形。商家的上述行为是否存在法律风险呢？这里我们以原告福州方极餐饮管理有限公司（以下简称“福州方极公司”）与被告重庆弘瑞迪网络科技有限公司（以下简称“重庆弘瑞迪公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案进行评析。

原告福州方极公司发现被告重庆弘瑞迪公司在百度浏览器等搜索引擎上将原告享有商标专用权的“广芳园”文字设置为搜索首页中商业推广的关键词，并在搜索链接的标题部分及标题下面的网络推广内容中使用“广芳园”字样，让公众误认为其就是原告招商的官方网站及渠道，福州方极公司认为，重庆弘瑞迪公司通过此等恶意竞争的方式获取了巨大的商业利益，侵犯了福州方极公司的商标权，亦构成不正当竞争行为，遂诉至法院。

原告诉讼请求：

1.被告将涉案域名“bdsjhz.cqhrdi.com”项下以“广芳园”商标非法设置关键词、标题的网络推广内容做下线处理，并断开网络链接；
2.被告在《中国经营报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，该内容须经法院审核；
3.被告赔偿原告经济损失60000元；
4.被告赔偿原告合理维权费用开支20000元（含律师费、公证费和交通费）。

法院判决：

一、被告重庆弘瑞迪网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州方极餐饮管理有限公司经济损失及合理费用10000元；

二、驳回原告福州方极餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

原告福州方极公司经合法转让获得第14394940号“广芳园”商标的专用权，依法应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。在被告未提供相反证据推翻上述事实的情况下，本院认定：被告重庆弘瑞迪公司在后台设置涉案关键词,并在涉案链接名称和链接描述中使用涉案关键词的行为，是其进行百度关键词商业推广的重要组成环节,设置关键词与商业推广之间的目的、结果具有整体性和统一性。被告重庆弘瑞迪公司添加涉案关键词,从而导致网络用户在搜索相关关键词时,涉案网站及所提供服务的链接出现在百度关键词商业推广链接结果中,此种设置关键词并在链接名称及描述中使用涉案关键词的行为,目的是链接到被告重庆弘瑞迪公司运营的网站中并指向其提供的餐饮服务,系在市场交易过程中对标识的商标性使用。另外，被告在其网站页面使用含有“广芳园”字样的标识进行奶茶加盟推广，亦是对该标识的商业性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属侵犯注册商标专用权。本案中,原告福州方极公司涉案商标核定使用的服务类别为第43类(包括餐馆、茶馆等),被告重庆弘瑞迪公司未经“广芳园”商标权利人许可的情况下,擅自使用包含“广芳园”字样的标识在其网页以及通过百度竞价排名方式推广奶茶餐饮服务,落入上述商标核定使用的服务范围，其行为侵犯了涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

关于原告诉称被告的上述行为同时构成不正当竞争,该行为用商标法加以规制即足以保护原告合法权益,无需再适用反不正当竞争法予以规制,故本院对原告关于不正当竞争行为的主张不予支持。

（一）是否构成商标侵权需区分竞价排名行为的类型

根据目前已经发生的一些侵权案例，依据对关键词的使用方式，可以将竞价排名行为区分为两种类型，一种是显性竞价排名行为，即被控侵权人在关键词对应搜索结果的标题、链接描述中出现了该关键词，另一种则是隐性竞价排名行为，即根据被控侵权人设置的关键词搜索得到的链接标题及链接描述中没有出现该关键词，仅仅是在后台进行相关设置。

法院在审理此类案件中，通常的审理思路是先审查该使用行为是否构成商标的使用，再考虑是否会造成公众混淆从而导致对商标专用权人造成损害结果。

在显性竞价排名行为的侵权案件中，绝大多数法院认为，此种行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用行为，足以使相关公众据此识别服务来源，构成侵犯注册商标专用权。本文中提到的案例，正是此种侵权行为。

在隐性竞价排名侵权案件中，原告提出的商标侵权主张往往难以被法院支持，法院基本都认为被告在竞价排名中对关键词的隐性使用行为不是将商标用于识别商品来源的行为，不会引起相关公众对商品来源的误认，不是商标性使用，因此不构成商标侵权。

综上所述，认定在竞价排名中使用关键词的行为是否构成商标的使用，关键是在于认定该行为是否产生了以涉案商标标示搜索结果中商品或服务来源的作用，即是否构成商标性使用。

（二）是否构成不正当竞争侵权

在此问题的认定上，目前司法审判案例中，还未形成完全统一的裁判思路。目前的司法审判中，存在以下几种裁判结果：

其一，在显性竞价排名行为的侵权案件中，认定构成侵犯了注册商标专用权的前提下，认为该行为已经使用商标法予以规制且足以保护原告合法权益,而无需再适用反不正当竞争法予以规制，正如本文案例中法官说理部分所述。

其二，在显性竞价排名行为的侵权案件中，认定构成侵犯了注册商标专用权的前提下，同时认定构成不正当竞争侵权行为。

其三，在隐性竞价排名行为的侵权案件中，认定不构成侵犯了注册商标专用权的前提下，但通过《反不正当竞争法》第二条和第六条的进行兜底保护。

笔者认为，考量是否构成不正当竞争侵权不应当建立于侵权商标权认定的前提上，而是应当从不正当竞争的本质考量，即维护市场竞争秩序，保护其他经营者或者消费者的合法权益。从不正当竞争的构成要件出发，对竞价排名行为是否构成不正当竞争进行认定。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”。

从该法条可以总结出，构成不正当竞争需要具备以下三要件：首先，经营者存在混淆行为，其次是必须引起他人误认或存在特定联系，最后被侵权商品必须是具有一定影响和知名度的商品。

因此在具体认定过程中，还是应当结合具体案情和证据材料进行整体考量，尤其应当重点考量被侵权的商品或者服务的知名程度。若竞价排名行为符合上述三要件，则可以认定构成不正当竞争侵权。

随着互联网技术日新月异，经济形态发展变化迅猛，新型网络侵权行为也层出不穷，例如刷流量、刷评论、恶意风险提示、流量劫持等行为。目前针对很多新型网络侵权行为，法律尚未正面作出认定。因此，特别提示商家在进行各种商业活动时，不仅要避免作出法律上有明确规制的违法行为，还应遵守《反不正当竞争法》，避免因违反自愿、平等、公平、诚信的原则和公认的商业道德而承担法律责任。