2022年10月30日
刑事诉讼法律问题研讨沙龙
2022年10月30日下午，由厦门市法学会诉讼法学研究会和福建旭丰律师事务所联合举办的“刑事诉讼法律问题研讨沙龙”在福建旭丰律师事务所11楼会议中心举行。
本次沙龙由厦门大学法学院教授、诉讼法教研室主任、厦门市法学会诉讼法学研究会会长刘学敏老师主持，特别邀请中国政法大学诉讼法研究院教授、博士生导师、国家“万人计划”青年拔尖人才、厦门市法学会诉讼法学研究会顾问郭烁老师发表主题演讲，厦门大学法学院副教授、美国东北大学犯罪学与刑事司法学院访问学者、厦门市法学会诉讼法学研究会常务理事陆而启老师、福建旭丰律师事务所刑辩中心主任陈利群律师作为与谈嘉宾共同交流。
厦门市司法局党组成员、副局长李明哲应邀出席了本次沙龙。沙龙现场座无虚席，来自厦门、漳州等地不同律所的上百名律师同仁共同参与了此次沙龙。
刘学敏教授：今天我担任主持人，要特别感谢郭烁教授应邀发表“新刑事诉讼法司法解释中的若干证据问题”演讲。当前推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，其中改革的一项重要内容就是要坚持证据裁判主义，强调证据的收集、审查、判断要严格依照法律的规定，严格实行非法证据排除规则。从最早的2010年的两个证据规定到2021年刑诉法司法解释，构建了大量刑事证据规则。
2021年刑诉法司法解释涉及证据规则总共十节77个条文，是对以往证据规则的提炼、总结和修改，是证据规则的集大成者。在这样的背景下，讨论这样的主题，是非常具有意义的。今天还特别感谢李明哲副局长到场支持。接下来我们把话筒交给主讲人郭烁教授。
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主题演讲环节
郭烁教授的主题演讲以“新刑事诉讼法司法解释中的若干证据问题”为主题。郭烁教授首先梳理了我国刑事诉讼证据规则的发展脉络，特别指出两高三部2010年出台的两个证据规定——《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的历史背景和重大意义，2010年也因此被称为中国刑事证据法的“元年”。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》专门提及要全面贯彻证据裁判规则，健全落实非法证据排除等法律制度，标志着我国刑事证据规则焕发新的生机。
随后，郭烁教授先以认罪认罚从宽制度中“认罪”的把握以及证据全部随案移送的规定作为引子，强调了证据规则对准确认定案件事实，防止冤错案件的重要作用。
回到主题，《2021年刑诉法解释》（以下简称《解释》）涉及证据问题的变化主要包含以下四部分：
一、非法证据排除规则方面
（一）非法实物证据的扩容未果
关于非法实物证据的范围，征求意见稿原拟将非法实物证据规定为物证、书证、视听资料、电子数据，适用相同的排除规则。但经征求意见后，仍然仅规定物证、书证两种实物证据。究其原因，主要考虑与既有的规范性文件和司法解释保持一致，不宜轻率扩大实物证据的排除范围。另外，视听资料、电子数据特征虽然接近物证、书证，但审查判断的关注重点是证据同一性，而非取得手段。
（二）排非程序有所变化
1.通过查阅录音录像发现非法取证的线索
《解释》第54条：对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。
《解释》第74条：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。
可见，《解释》认为讯问录音录像原则上还是证明取证合法性的材料，通过查阅录音录像发现非法取证的线索。
2.申请侦查人员、监察人员出庭说明情况
《解释》第136条：控辩双方申请法庭通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况，法庭认为有必要的，应当通知有关人员出庭。
根据案件情况，法庭可以依职权通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况，查明证据收集过程及合法性。
二、讯问录音录像方面
关于讯问录音录像的证据属性。从以往规范性文件看，讯问录音录像仅被视为“取证合法性的证明材料”，有别于传统的实体性证据材料。辩护律师能否查阅、摘抄、复制一直争议很大。
但从后期变化看，讯问录音录像从过程性证明向实体性证明的转变。根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第4项、第50条第2款的规定，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，以讯问录音录像为准。本质上即是承认讯问录音录像作为证明案件事实的实体证据的属性。
因此，讯问录音录像既可以作为证明取证合法性的证据材料，也可以作为证明案件实体性事实的证据材料。
关于辩护律师对讯问录音录像的阅卷权。《解释》未明确否定或肯定辩护律师的复制权，仅明确规定了查阅权。讯问录音录像往往时间长、音质差，仅允许辩护律师在法院查阅，不可能做到充分审查。《解释》将查阅对象限定为“作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像”，而《解释》及其他现有规范又未规定讯问录音录像强制随案移送，检察院提起公诉时可以自主决定是否移送，法院对于辩方申请也可以以没有必要为由予以驳回。因此，《解释》客观上限制了辩护律师对讯问录音录像的阅卷权。
上述问题之所以引起较为广泛又十分尖锐的争议，主要原因在于司法机关对于泄密和引发舆情的担忧。但刑事案件是以公开审判为原则，绝大多数案件的审理过程、证据出示和质证是公开的，将可能极具证明价值的讯问录音录像“锁死”，本身即有违司法公开原则；其次，即便是涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案卷材料，刑事诉讼法也并没有禁止律师阅卷，《解释》也只是规定此种情形下辩护律师应当履行保密义务。显然，讯问录音录像也不具有比国家秘密、个人隐私、商业秘密等更为特殊的正当理由，足以限制辩护律师的阅卷权。因此，司法机关上述担忧难以成为限制辩护律师阅卷权的充分理由。
此外，征求意见稿中原规定证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验、检查笔录等与相关录音录像存在实质性差异时，以录音录像为准，但后予以删除，保留规定讯问录音录像对讯问笔录的弹劾功能。
三、专门性问题出具的报告（检验报告）
专门性问题出具的报告是《解释》新增的证据种类，参照鉴定意见规则进行审查。
在司法实践中，大量的关于专门性问题的报告，如检验报告、价格认定结论书被用于证明案件事实，发挥着与鉴定意见同等重要的作用。现实中的专业性问题层出不穷，司法鉴定的范围却非常有限，无法一一涵盖，允许出具报告已不仅仅是应急之策，而是已成为常态。而“作为定罪量刑的参考”，并不能反映明确的态度。基于此，《解释》第100条作了相应调整，规定可以作为证据使用。
但刑事诉讼法仅规定了八大法定证据种类，而且没有兜底规定。将证据种类严格限定在八大类，不仅仅是简单进行区分和命名，背后还有相关证据收集、审查与认定的整套规则体系作为延伸和支撑。《解释》创设新的证据种类，在法理上存在争议。
从辩护实务角度，经济犯罪中的审计报告与司法会计鉴定，二者在资质、流程、检材等方面的要求均有显著，在应当出具司法会计鉴定意见的场合，审计报告不符合证据规则的要求，审计报告不能取而代之。
四、事故调查报告
司法实践中，事故调查报告被广泛运用。此类证据的特点是以行政机关或者事故调查组名义出具，且很多时候是集体讨论的结果；技术性强，具有不可替代性。
《解释》第101条规定有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用，明确了事故调查报告具有证据资格。
根据《解释》的规定，报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，才能作为定案的根据。因此，事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见，其性质实际与鉴定意见类似，也需要接受控辩双方质证，接受法庭调查，只有经查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，才能作为定案的根据。此外，事故调查报告中常常会涉及其他事项，有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案的根据。
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嘉宾与谈环节
陆而启教授发言
陆而启教授认为，郭教授从历史角度对证据规则做了梳理，使听众对证据法有体系化的理解。郭教授了解《解释》修改内容的形成过程，对修改内容的理解具有一定权威性，也让其对《解释》产生新的认识。
讯问录音录像是记录办案过程的材料，有时并不是作为案件实体证据，而是成为证明办案人员办案方式的证据。“查阅”是非常具有中国特色的阅卷方式。针对讯问录音录像的问题能否解决，涉及的主要是常识问题，如果严格贯彻执行直接言词原则，很多问题可以迎刃而解，单纯从证据规则进行辩护效果有限，仍应加强重视实体辩护。
此外，陆而启教授还结合之前担任检察官的经历，就车损鉴定报告、事故责任认定的证据属性，证据种类问题提出相关见解。
刘学敏教授发言
刘学敏教授认为，科学证据范围的扩大，尤其是事故责任调查报告和专门性报告纳入证据体系，具有时代发展背景。以前犯罪以自然犯居多，现在更多是法定犯，涉及更多专业性、技术性问题，但很多都没有纳入到传统的司法鉴定名录中。目前司法鉴定满足不了司法需求，所以高法解释为了适应时代和现实的需求，就新增了这两种证据类型。
刘学敏教授关注的问题是，鉴定意见既有鉴定资质审查的前端把控，也有较为完善审查判断规则作为后端把控。现在对专门问题出具的报告可以作为证据使用，最高法是说参照鉴定意见审查。但事故责任报告仅是笼统规定经法庭查证属实，可以作为定案根据，但如何去查证属实，则语焉不详，后端未规定审查判断的机制，是否存在风险？传统的鉴定领域相对而言所运用的技术和方法已经是比较成熟的，与鉴定意见可能有所不同的是，这些新领域的技术和方法则应是法庭审查的重点，如何审查和把控？这些新引入的证据类型，它的证据地位如何理解？与鉴定意见的证据地位是否平等？
陈利群律师发言
陈利群律师站在辩护实务的维度，对《解释》规定的证据规则适用和运行谈谈自己的看法。
关于讯问录音录像。讯问录音录像的查阅对于辩护人而言非常重要。实践中已经发现，讯问笔录记载内容往往不能客观、全面反映被告人供述的真实意思，没有记录被告人无罪或有利辩解，甚至严重曲解被告人真实意思，只有通过查阅讯问录音录像才能还原被告人供述的真实情况。
陈利群律师将讯问录音录像的证据属性理解为被告人的供述和辩解，只是载体是视听资料。讯问笔录记载的内容和讯问录音录像存在实质性差异时，以讯问录音录像为准，实际就是表明口供内容以讯问录音录像为准。但需要强调的是，以讯问录音录像为准，并不意味着讯问录音录像就具备真实性、可靠性，可以直接作为定案根据，依然要通过口供规则予以审查和认定。
关于对专门问题出具的报告。《解释》规定可以作为证据，并参照鉴定意见的审查和认定规则。但鉴定意见对鉴定资质、样本来源、鉴定方法、论证说明均有严格要求，而专门报告往往欠缺形式要件，缺乏检验判断的细节，难以有效质证。但辩护律师也不能轻言放弃，应综合全案事实证据以及有关专门性知识，核实专门报告是否可靠科学。
关于事故调查报告。实务中，事故调查报告一直是重大责任事故等案件的关键证据。事故调查报告是由政府组成事故调查组出具的，并经过政府批复同意，极具权威性，通常会被采信作为定案根据。但应当指出的是，《解释》规定事故调查报告参照鉴定意见规则进行审查认定，指的是事故成因等专门性问题。而事故调查报告中的因果归责和责任认定，不能简单等同于刑事案件的事实认定，辩护时应特别予以关注。
关于行政机关搜集证据的问题。《解释》规定行政机关收集的书证、物证、视听资料、电子数据在刑事诉讼中可以作为证据，但实践中存在扩大倾向，有时将被害单位出具的说明作为书证采纳，例如被害单位委托的商业代理机构出具的商品真伪鉴定书，辩护律师要根据证据规则的本意和精神，据理力争。
刘学敏教授发言
刘学敏教授认为，被害单位委托的商业代理机构出具的商品真伪鉴定书是否是被害人陈述，是有待商榷的。
郭烁教授发言
郭烁教授认为，证据辩护无疑是刑事辩护的重点，即便最终没有无罪判决，基于疑罪从轻、留有余地的审判实践，证据辩护仍有可能从实体上为当事人争取轻缓判决。
行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以直接作为刑事诉讼证据使用，而主观言词证据却要经过转化的原因，除了客观证据具有不可再生性以外，主要是行政机关收集的言词证据，无法确保当事人陈述的自愿性。
另外，鉴定意见不属于客观证据，而是属于主观证据。
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互动交流环节
本环节中，针对辩护实务中遇到的现象和问题，现场多名律师同仁结合此次研讨内容提出了自己的见解或疑问。
福建厦祥律师事务所吕远铮律师提出，《解释》规定因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。可见，专门问题出具的报告作为证据使用，是以没有相应鉴定机构为前提的。实务中有些案件并没有严格遵循这一规定，实际上有违证据规则。
福建旭丰律师事务所赵长明律师就如何对专门问题出具的报告进行质证以及申请专家辅助人出庭的问题向郭烁教授请教。
郭烁教授回应称，专门问题出具的报告种类繁多，如何质证要具体问题具体分析。实践中曾办理成功否定其证明力的案例，法院也有论证不予采纳的原因。对此类报告提质证意见，可以通过类案检索学习他人的有益经验。
关于专家辅助人，郭烁教授也有相关经验。对于一些经济犯罪案件，要坚持司法会计鉴定，而不能只是审计报告的原因，正是因为鉴定方法、鉴定过程均有严格、规范的规定。对审计报告进行质证，就可以根据专业特点，聘请专业教授或注册会计师作为专家辅助人提出专业的意见。
福建瀛坤律师事务所张雄飞律师介绍了自己办理过的一起经济犯罪案件，该案中有关犯罪数额的认定依据既不是司法会计鉴定意见，也不是审计报告，而是公安机关自行梳理统计的Excel表格，司法机关将其视为电子数据并采纳，理由是来源于公安机关使用的电脑。所以，张雄飞律师认为证据规则非常重要，辩护人要熟练掌握并加以运用。
福建旭丰律师事务所张鑫伟律师向郭烁教授提出疑问：实务中，在公安机关违规采取指定居所监视居住措施，并限制律师会见的情况下，应当如何应对？
郭烁教授表示，监视居住作为逮捕替代措施，立法本意没错，个别公安机关违规采取指定居所监视居住措施，不符制度初衷。建议依法向有关部门反映相关情况，纠正侦查机关违法行为，并采取适当策略要求侦查机关变更强制措施。
郭烁教授还就在场律师所提出的困惑，再次强调法秩序统一原理，在民法上不认为是违约或其他民事违法行为，刑法上更不可能认定为犯罪。实践中遇到此类问题，应当充分利用该原理，以专业意见加强与司法机关沟通。
厦门市司法局党组成员、副局长李明哲在总结发言中表示，自己上午参加了四个小时的四方论坛，下午又参加了三个小时的沙龙，但感觉不累，反而觉得意犹未尽。今天郭烁教授、与谈嘉宾以及诸多在场律师的发言，让其感受到到法律人对法治的憧憬和信念。
举办四方论坛的目的是想让公检法律四家之间建立一个共同研讨、交流和沟通的平台，重要的不在于找到某个特定问题的答案，而在于找到一个发现问题、分析问题、解决问题的途径和方法。这种思维方法是法律人独有的财富。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，法律人应当坚守初衷，继续为法治事业做出贡献。
本次沙龙是厦门市法学会诉讼法学研究会举办的一次重要学术交流活动，学会成员刘福来、刁玫、宗锐、陈宇、任建科、沈玉洪、王楚律师积极参与并给予了大力支持。本次活动座无虚席，互动热烈，取得圆满成功。
旭丰律所将继续加强与厦门市法学会诉讼法学研究会、厦门大学法学院、其他律所以及其他单位之间的合作和学习交流活动。
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