《知识产权刑事、民事、行政交叉的合规思考》
作者：王琼
内容摘要
知识产权刑事合规是一个比较新的领域，本文尝试对合规过程中可能遇到的问题进行思考，例如合规不起诉是否能适用于单位内的个人犯罪？企业知识产权刑事合规如何与民事赔偿、行政处罚相衔接？进入合规考核程序的企业是否能在民事案件中免于适用惩罚性赔偿？实施知识产权犯罪后如果获得权利人追认许可，企业支出的许可费能否帮助企业降低民事赔偿数额？
关键词：知识产权犯罪；合规不起诉；民事赔偿；行政处罚
壹
引言
中国共产党十八大以来，中共中央把知识产权保护工作摆在更加突出的位置，部署推动一系列改革，出台一系列重大政策、行动、规划。全国人大及其常委会按照中共中央的统一决策部署，认真贯彻落实习近平总书记关于知识产权保护工作重要指示要求，立足全面深化改革开放新实践，顺应国际知识产权制度新趋势，满足建设创新型国家新需求，多次修改知识产权相关法律，充分发挥立法对知识产权保护工作的规范、引领、推动和保障作用。2013年和2019年两次对商标法进行修改；2017年和2019年两次对反不正当竞争法进行修改；2020年对专利法和著作权法进行修改。同时，在民法典制定、刑法修改过程中，根据实践需要，充实完善知识产权保护相关内容。
《最高人民检察院工作报告》显示，2021年，全国检察机关共批捕侵犯知识产权犯罪4590件7835人，同比分别上升16.8%和9.2%；共起诉侵犯知识产权犯罪6565件14020人，同比分别上升12.3%和15.4%，监督公安机关立案299件，同比上升65.2%；共受理涉知识产权民事生效裁判、调解书监督案件538件，同比上升3倍。近年来，知识产权犯罪案件激增，同传统的知识产权犯罪案件相比，新的特点不断呈现，这给企业带来巨大的风险与挑战，同民事法律风险和行政法律风险相比，刑事风险是决定企业“生死存亡”的关键要素。《最高人民检察院工作报告》指出，“全面推开涉案企业合规改革，落实第三方监督评估机制。持续深化知识产权综合司法保护，更好服务数字经济和创新发展。”可见，最高人民检察院积极推进企业合规体系建设，同时将知识产权合规作为企业全面合规体系的重要组成部分。
贰
个人涉及知识产权犯罪的案件统计
知识产权刑事犯罪罪名主要包括假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪这8项。在IPRdaily微信公众号2022年5月5日发布的文章《2019-2021年中国知识产权刑事案件研究报告》[1]中显示：
1
广东、江苏、上海、浙江，四个省份知识产权刑事犯罪案件数排在全国案件前四名，案件总量加在一起超过全国的50%，福建省案件总数707件，案件数量占比5.98%；
2
商标类犯罪的案件数最多，占到总案件数的94.6%，假冒注册商标罪占46.4%，销售假冒注册商标的商品罪占41.5%，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪占6.7%；
3
知识产权刑事附带民事诉讼案件一共只有14件。
报告中显示北京知识产权刑事案件数据：
1
涉案领域集中在酒类、盗版书籍、服装、日化用品等民生相关领域；
2
量刑上，判处3年以下有期徒刑的占比77.12%，判处3年以上有期徒刑的占比19.1%；
3
判处罚金10万元以下的占比超过66%，25万以下的占比超过87%，35万以下的占比超过93%；
4
被告人认罪认罚适用率为74%；
5
犯罪主体的学历背景偏低，集中在小学和初中，占比达到77.11%。
另外，笔者通过威科先行法律信息库对8个知识产权刑事犯罪罪名进行案例检索，检索条件设置为“判决”+“判处有期徒刑”，不设置年份区间，但在当事人检索栏设置条件区分个人和单位，得出8个罪名中个人犯罪和单位犯罪的对比数据如表1。
表1 - 知识产权刑事案件个人犯罪与单位犯罪的对比数据表
从表1的数据可知，在知识产权刑事犯罪中，除假冒注册商标罪中单位犯罪比例高于个人犯罪外，其余7个知识产权刑事罪名均是个人犯罪的比例高于单位犯罪的比例，假设知识产权刑事合规仅适用于单位犯罪，那么符合合规试点的企业数量会很少。
[1]https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1652524590&ver=3798&signature=fZcQK539AS54nbs3siRbiLufXPfg5fkzQYD9di6D*w2xT5VKY2Kpc13uEPP3uxsU1s1PeiDw2NUnA0Lbyp4jwO-v4XGVM71wSXyl2L0FiGuwo0Hp9IFjZCWeS2Q8fqoo&new=1.
叁
知识产权刑事犯罪的特点
（一）个人犯罪案件数多于单位犯罪的原因
1、单位犯罪的定罪量刑标准是个人犯罪的3倍
根据相关司法解释规定，知识产权单位犯罪的定罪量刑标准是个人犯罪的3倍。[1] 因此知识产权刑事犯罪中，个人犯罪的案件数多于单位犯罪。
2、单位中个人构成犯罪是单位构成犯罪的前提
一般在知识产权刑事罪名认定过程中，例如侵犯商业秘密犯罪，首先需要判断单位中的个人是否构成侵犯商业秘密罪，再判断单位是否应当对个人的行为和行为结果承担刑事责任，因此个人犯罪成立不一定成立单位犯罪，但单位犯罪成立的前提必然是个人犯罪成立，因为我国刑法规定对知识产权刑事犯罪实行双罚制。
3、为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪的，不以单位犯罪论处
根据相关司法解释规定，为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪的，不以单位犯罪论处有相关规定，[2]因此，如果公司成立后以侵犯知识产权为业，且公司大部分经营收入均来自于侵权获益，即使所涉金额达到知识产权刑事犯罪的立案标准，对公司也不能以单位犯罪论处。现实中确实存在这样的公司，没有自主知识产权，所用的品牌、技术和设计均来自于他人注册在先的商标、专利或著作权，公司经营人员为了获取现成的商业利益铤而走险，销售金额巨大，这样的公司属于设立后以实施知识产权犯罪为主要活动，但不属于单位犯罪，只能追究公司负责人的刑事责任，这个规定使构成单位犯罪的数量又少了一些。
[1]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条：单位实施刑法第213条至第219条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑，《中华人民共和国刑法（2020修正）》第213条至第219条即为7种侵犯知识产权罪名（其中“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”归于侵犯商业秘密罪的条款中。
[2]《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
（二）我国刑诉法中缺乏
知识产权案件刑事附带民事对应程序的设置
最新刑事诉讼法[1]与相关司法解释[2]对于刑事附带民事的规定有细微差异，前者规定可以提起刑事附带民事的前提是“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失”，后者规定前提是“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，因此在刑诉法解释中对刑事附带民事诉讼的范围把财产类权利被侵犯排除在外。关于权利人的财产损失，《刑诉法解释》规定应直接追缴或退赔，不能提起附带民事诉讼。[3]在知识产权刑事案件中，被告人往往无法占有被害人的财产，因此也不存在追缴、退赔适用的空间。
虽然我国刑诉法中缺乏知识产权案件刑事附带民事对应程序的设置，但《刑法》中对赔偿被害人经济损失以及民事赔偿优先有相应的规定。[4]具体到司法实践中，如上文案件统计数据显示，全国2019-2021年知识产权刑事附带民事诉讼案件仅有14件，大多数知识产权刑事附带民事的请求被法院裁定驳回了。因此知识产权侵权若要启动民事赔偿程序，大多单独通过民事立案的方式，不通过刑事诉讼附带民事的途径。另外，知识产权民事损害赔偿额的计算，需要结合权利人的诉讼请求，并且依据实际损失、违法所得和法定赔偿额的顺序进行，刑事诉讼中未必能对这些数额都作出认定，此外还有法院酌定赔偿额的问题。最高人民法院设立了知识产权法庭，准许技术类知识产权的民事和行政案件“飞跃上诉”到最高人民法院知识产权法庭进行二审，但不包括刑事案件，这也是知识产权侵权赔偿提倡单独走民事诉讼的体现。
[1]《中华人民共和国刑事诉讼法（2018年修正）》第 101 条：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
[2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021）》第175条：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。
[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021）》第176条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
[4]《中华人民共和国刑法（2020修正）》第36条：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
（三）侵犯知识产权的民事赔偿数额
远高于刑事量刑中的罚金
知识产权刑事犯罪中，除了专利侵权没有对应设置刑事罪名外，在商标权、著作权、商业秘密领域，同一个企业可能因为同一个知识产权侵权行为而成为刑事案件、民事案件、行政案件的被告人、被告和被申请人。因为知识产权从民事侵权到刑事责任的认定具有逻辑上的递进关系。根据刑法相关规定，知识产权刑事构罪必须达到非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失、销售金额和复制品数量等的法定入罪标准。因此，一般先构成民事侵权，达到一定标准后，才构成刑事犯罪，所以知识产权刑事犯罪一定伴随着民事赔偿。
在目前国家提倡的知识产权强保护的氛围中，[1]提出的倡议是司法审判机关要有效提高知识产权侵权赔偿数额。在相关修订的知识产权法律中，[2]均将侵犯商标权、著作权、专利权、商业秘密的法定赔偿上限调整至500万，加大行政处罚的力度，同时均加入惩罚性赔偿的条款，具体如表2所示。
表2 - 侵犯商标权/著作权/商业秘密中
民事赔偿、行政处罚的法条规定
相较于目前知识产权民事赔偿数额上调的趋势，知识产权刑事诉讼中超过66%的被告人被判处的罚金在10万元以下，由此可见，侵犯知识产权的民事赔偿数额远高于刑事量刑中的罚金。如果一家企业涉嫌侵犯他人知识产权，其面临的民事赔偿数额可能会远高于刑事诉讼中的罚金。企业合规是法治社会背景下企业可持续发展的基础，[3]如果一家企业同时面临民事赔偿、行政处罚和刑事责任，而合规程序无法帮助企业降低民事赔偿数额或行政罚款数额，那么合规不起诉对大部分中小微企业可能没有太大意义，因为巨大的判赔数额将导致企业直接破产，如果企业已死，合规就没有意义了。
[1]包括党中央部署的《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》等系列决策，以及最高人民法院2020年发布《关于全面加强知识产权司法保护的意见》。
[2]包括2019年修订的《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》以及2020年修订的《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》。
[3]韩轶.企业刑事合规的风险防控与建构路径[Ｊ].法学杂志，2019,９.
肆
知识产权刑事、民事、行政交叉的合规建议
（一）合规不起诉不能仅适用于单位犯罪
虽然目前报送第三方监督的多为单位犯罪，但按照规定自然人犯罪只要其实施与生产经营活动密切相关的犯罪案件则也可以适用企业合规不起诉。[1]因此，对于涉及知识产权个人刑事犯罪，只要个人不是单位之外的自然人，而是企业的实际控制人、经营管理人员、关键技术人员或其他核心人员，也能够适用企业合规不起诉。只要涉案企业的个人认罪认罚，同时涉案企业能够正常生产经营，并自愿适用第三方监督评估机制，那么对于仅构成个人犯罪但不构成单位犯罪的企业也可以适用知识产权刑事合规不起诉的监督机制。
[1]2021年6月3日最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第三点：涉案企业合规第三方监督评估机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。
（二）合规过程中应力争帮助涉案企业降低知识产权民
事赔偿数额和行政罚款数额
目前学术界和实务界讨论得比较多的是涉案企业合规刑事化的条件、程序、执行效果、程序决定根据等事项，[1]较少讨论知识产权刑事合规中面临的问题。目前全国各地法院均在推行知识产权民事、刑事、行政审判“三合一”改革，[2]虽然作为合规改革主导者的检察机关，其与法院、行政机关并无行政隶属关系，但 “三合一”改革要求法院与公安、检察院以及商标、版权等各行政执法部门建立互动机制。在这样的司法背景之下，具有不起诉决定权的检察院、以及负责审理同一侵权行为的民事法庭、行政机关需要在企业合规过程中形成一定的互动机制，通过检察机关的提前介入对涉案企业在知识产权民事、行政程序中可能面临的赔偿金或罚款提出一定的建议，力争帮助涉案企业降低知识产权民事赔偿数额和行政罚款数额。假设民事庭或行政执法机关在合规期间对涉案企业判处高额的侵权损害赔偿金或实施严厉的行政处罚，会在很大程度上影响涉案企业接受合规监管、参与合规建设的积极性，甚至直接导致企业的破产，使之前各方对企业合规的努力归于泡影。
因此若涉案企业在合规过程中还面临民事赔偿或行政处罚未决事项，检察机关应提前介入，与法院、行政执法机关推动企业合规与民事赔偿、行政处罚相衔接。检察机关需要进一步发挥审前主导作用，践行公共利益维护者的使命角色，强化法律监督职能作用，更好地推动执法司法、行政监管等各部门在企业合规治理中发挥应有作用，在依法惩治企业犯罪的同时，充分保障企业发展权益和市场健康秩序。[3]在确立“检察罚”“法院判赔”“行政机关罚”之前，检察机关是否有必要商请法院、行政执法机关一起与涉罪企业签署包含补救措施在内的合规监管协议，这个可以视实际案件中具体情况而定，例如视企业实际经营状况，侵权情节，侵权行为人是否能与知识产权权利人达成许可等具体情况而定。涉罪企业在合规考察期内是否最终履行各种补救责任，例如获得知识产权权利人的许可等，也应当成为检察机关是否介入帮助企业降低知识产权民事赔偿数额和行政罚款数额的重要依据。
[1]陈瑞华.企业合规的基本问题[Ｊ].中国法律评论，2020,1.
[2]2016年7月5日最高人民法院发布《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》第1点和第2点：由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件，从而增强司法机关和行政机关执法合力，统一司法标准，提高审判质量，实现知识产权的全方位救济和司法公正。
[3]戚永福.检察试点语境下企业合规制度的构建(Ｊ).犯罪研究，2021,５.
（三）建议对合规试点企业免于适用惩罚性赔偿制度
2021年3月3日，最高人民法院发布惩罚性赔偿司法解释，其中规定适用惩罚性赔偿的前提是行为人主观故意且客观上情节严重，[1]主观上故意的情形包括实施盗版、假冒注册商标行为，情节严重的情形包括以侵害知识产权为业或侵权获利巨大。有此反推，如果行为人构成知识产权刑事犯罪，其行为通常是符合主观上故意以及客观上情节严重的要件，即符合适用惩罚性赔偿的要件。如果涉案企业不具备合规不起诉的基本条件或者不认罪认罚，那么涉案企业在民事侵权诉讼中面临惩罚性赔偿是必然的。但如果涉案企业进入合规试点考核阶段，检察机关可以考虑依据企业合规计划实施的效果，向法院建议对涉案企业免于适用惩罚性赔偿，仅以填平原则赔偿权利人的损失。惩罚性赔偿制度设立的本意也是针对恶意侵权的社会危害性，通过对侵权人施以高额赔偿金实现惩戒的作用，如果企业在合规不起诉过程中消除了相应的社会危害性，那么这种惩戒就可以不用施行。因此检察机关应视情况向法院建议对合规试点企业免于适用惩罚性赔偿制度。
[1]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。
（四）知识产权刑事合规的建议
1、鼓励企业将获得知识产权权利人许可列入合规计划中
由于企业合规程序中第三方组织需保持客观中立，[1]因此第三方组织不可介入涉案企业与知识产权权利人之间的协商沟通环节中。但检察机关可以鼓励企业将获得知识产权权利人的许可列入合规计划，因为根据相关司法解释规定实施知识产权犯罪后若获得知识产权权利人追认许可，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。[2]当然实际情况中，知识产权权利人可能不愿意将相应知识产权许可给曾经的侵权人，但不排除在某些情形中有谈许可的空间，比如涉案企业拥有一定的技术实力和优质客户，通过获得许可能够实现双赢，知识产权权利人能获得可观的许可费，涉案企业作为曾经的侵权方能够在不转型的情况下维持经营。在确实获得知识产权权利人许可的情形中，检察机关也可建议法院将涉案企业许可费支出作为调降法定赔偿的认定因素。总之，合规过程中不仅要重视专项合规计划，而且要真正帮助企业从制度、机制上实行合规，使企业能够持续运行和不断改进。[3]
2、对知识产权合规考核期限的建议
依据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的规定，企业合规考察期限的决定权在第三方组织，[4]合规考察期内，第三方组织可以定期或不定期检察，可要求企业定期出具书面执行情况报告。[5]合规考察期限的长短应如何设置，才能确保企业真正消除再次侵犯他人知识产权的风险？实践中，如果企业在完成合规程序后能确保不再侵犯他人知识产权，同时又能保证企业继续存活，那么企业可能需要对原来整个业务方向进行调整，要么变更产品或服务领域，要么获得知识产权权利人的许可，要么在可创收的领域内创建自身的知识产权，这些整改措施可能无法在3-6个月内完成。如果企业在合规过程中没有从根源上解决侵犯他人知识产权的问题，只是在形式上走一走合规流程，那么一旦检察机关决定不起诉后企业再犯相同罪名，检察院能否再次提起公诉呢？根据刑诉法的规定，对犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，排除被害人和公安机关申请复议或复核而改变不起诉决定而决定提起公诉的情形外，一般情况下，检察机关不得重新提起公诉，如果又发现漏罪，则以漏罪重新提起公诉，如果又发现未经处理的与原犯罪事实相同的犯罪事实，则不宜撤销不起诉决定而改为提起公诉。[6]因此知识产权合规考察期的考量，建议第三方组织应针对企业摆脱知识产权侵权所计划实施的不同整改方案，设置不同的合规考察期。目前各地检察机关对于合规考察期内是否完成合规计划的要求比较严格，仍是坚持企业必须将合规计划中所列项目全部完成。假设涉案企业在合规计划中列明想创建自身知识产权，获得知识产权授权的期限是否要列入合规考察期也应当视实际情况而定。
[1]《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十七条 第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务；在履行第三方监督评估职责结束后一年以内，上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。
[2]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十三条：实施侵犯知识产权犯罪，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但权利人对犯罪嫌疑人、被告人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。
[3] 华东师范大学企业合规研究中心.企业合规讲义[Ｍ]. 北京:中国法制出版社，2018.
[4]《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十二条 第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。
[5]参见《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十三条。
[6]奚玮. 论企业合规刑事化试点中的检察监督[Ｊ].政法论丛，2022，2.
伍
结论
北京大学陈瑞华教授认为推行刑事合规制度的动力来源于三个方面：一是对民营企业采取特殊保护措施；二是督促民营企业对其经营模式进行合规改造；三是通过引入合规激励机制，探索参与社会综合治理的新方式。[1]企业因知识产权犯罪进入合规试点，合规过程中应充分考量知识产权权利的特殊性，结合企业的经营情况，才能够真正实现合规制度设计的本意，企业也才能真正从合规程序中为其原罪和旧错误作出“法律了结”，轻松上阵继续搏杀，在平等保护原则基础上，继续旺盛生长。
[1]陈瑞华.刑事诉讼的合规激励模式[Ｊ].中国法学，2020，６.
参考文献
[1] 韩轶.企业刑事合规的风险防控与建构路径[Ｊ].法学杂志，2019,９.
[2] 陈瑞华.企业合规的基本问题[Ｊ].中国法律评论，2020,1.
[3] 戚永福.检察试点语境下企业合规制度的构建(Ｊ).犯罪研究，2021,５.
[4] 华东师范大学企业合规研究中心.企业合规讲义[Ｍ]. 北京:中国法制出版社，2018.
[5] 奚玮.论企业合规刑事化试点中的检察监督[Ｊ].政法论丛，2022，2.
[6] 陈瑞华.刑事诉讼的合规激励模式[Ｊ].中国法学，2020，６.
▼作者简介▼
王琼 律师
工科学士，法律硕士
厦门市知识产权协会知识产权律师专业委员会委员
擅长领域：专利法、著作权法、技术合同
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