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（一）股权让与担保与股权转让——以交易各方真实意思表示为视角

（二）股权让与担保与股权质押——股权让与担保是否具有物权效力

（一）股东资格认定及其权利行使和义务承担

如前所述，让与担保中的债权人仅取得形式上的所有权，实质上作为担保权人，无权行使和处分担保目的之外的权能。《担保制度解释》第69条亦明确债权人仅为名义股东。换言之，对于债务人即实际股东而言，债权人并不具有股东资格，其能否享有股东权利赖于双方在股权让与担保合同中之约定。[21]如果当事人就股东权利行使并无特别约定，则担保权人作为名义股东，仅有权就作为担保标的物的股权享有优先受偿权，但不因持有股权而享有公司法上的股东权利。[22]同时就股权让与担保期间股东义务之承担，《担保制度解释》第69条亦进一步明确了债权人作为名义股东，并不就股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资等承担连带责任。

同时基于合同相对性，股权让与担保合同并不能约束目标公司，债权人能否向公司主张股东权利，应受到合同与公司意志的双重制约。如果股权让与担保的真意并未向公司进行披露，则债权人应按照合同目的和诚实信用原则，根据债务人的意志参与公司管理或决策等。反之，倘若在股权转让时已向公司作出声明，则相当于股权让与担保交易双方和公司之间达成了三方协议，名义股东仅作为公司认可实际出资人之担保权人，其股东权利行使受到让与担保合同和公司意志的双重制约，除非有合同约定并经公司同意，否则名义股东不能向公司行使股东权利。[23]

（二）股权让与担保的实行方式

根据主债权实现方式的不同，一般将让与担保区分为归属型让与担保和处分型让与担保。[24]二者的区别在于，前者在将股权估价后归债权人所得，如存在超额部分，应交还给担保人，不足部分则由债务人补足，类似于折价；后者指将股权拍卖、变卖后，以所得价金清偿债务。

处分型让与担保实质上与一般的担保物权实行方式上并无实质区别，如不存在其他违法、悖俗等导致无效的情形，应属有效。但是在归属型让与担保中，当事人为了规避实现担保物权时其他股东以优先购买权等阻却标的股权的拍卖、变卖等情况，往往会在让与担保合同中对标的股权的折价方式进行约定，并约定主债务无法清偿时，由债权人取得股权，并根据折价方式计算金额以抵销相应债权金额。此类型条款在复杂的商事投融资交易中并不少见，因此产生的效力争议问题仍待厘清。

根据《民法典》第428条关于禁止流质之规定，如果当事人在担保实现之前即约定担保物归债权人所有，该约定无效。对此实践中有观点认为，法律禁止流质的实质，是为了防止担保物不经清算地归债权人所有，从而成为债权人借债务人的窘迫需要而盘剥债务人的工具。[25]但事先达成的债务未获清偿则股权归债权人所有的约定是否当然损害债务人或其他债权人的利益，值得商榷。如在融资融券的强制平仓实务中，证券公司在满足强制平仓条件时，如能按照事先约定的方式处理担保物，显然最为经济合理。若此时再采取法律规定的协商折价，或请求人民法院拍卖、变卖担保物，面对价格瞬息万变的证券市场，证券公司的风险将无法得到控制。[26]所以，通过强制性课予担保物权人以清算义务，从而避免让与担保实现之前达成的流质契约可能给担保人带来的不利益，不失为一种解决方案。[27]

针对上述问题，司法实践中亦采取物权法定缓和的观点，并通过引入德国法律行为理论中的“无效法律行为之转换”理论认定非典型担保法律行为的法律效果。[28]而《担保制度解释》第68条第2款更是对此予以明确，即尽管归属型让与担保本身因为违反流押导致无效，但可将其转换为清算型让与担保进行具体处理。例如，在担保合同缔约时即约定折价金额的，其本质与流押条款无异，依法应认定为无效。但如果在缔约时根据对交易走向的预判，合意确认一种各方认可相对公允的计算方式，或约定实现担保物权时通过公开询价、评估等方式以确定折价的具体金额，并在主债务无法清偿时候根据“多退少补”的原则对双方的债权债务关系进行清理结算，则与流押、流质存在本质区别。在实践中仍需通过具体合同对清算折价条款的约定，并结合双方在交易过程中的履行行为，探寻当事人真实意思表示，以判断折价条款是否存在流押并导致无效的情形。

（一）担保权人对交易外第三人承担责任之风险

尽管目前主流司法观点认为，让与担保中的担保权人仅为名义股东，且其获得权利外观时往往已支付了相应的对价，即便根据种种原因退出公司，一般在公司内部亦不会被认定为抽逃出资的行为。[30]但由于股权让与担保属于非典型的担保方式，并未有与之相配套的权利登记簿，而仅以股东资格的设权登记作为权利外观。故如果将《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第26条有关名义股东应对公司债务在未出资范围内承担补充责任之规定类推适用于股权让与担保，则可得出担保权人亦应承担出资瑕疵责任的结论。[31]但在《担保制度解释》施行以后，其中第69条关于担保权人不需向第三人（包括公司内部其他股东及公司外部债权人）承担瑕疵出资责任之规定则与以上结论产生矛盾。究其根本逻辑，或在于《公司法解释三》并未考虑到股权让与担保中名义股东实际地位为债权人，其不享有股东权利，也不负有出资义务；[32]股权登记的性质是宣示性登记，而非设权性登记。[33]

虽然《担保制度解释》采取了功能主义解释的立场，着眼于股权让与担保的担保目的对上述争议予以厘清。但基于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第32条关于公司股东名册系发生股权变动的设权登记之规定，而针对现实中大量公司不设股东名册的实际情况，最高人民法院认为只要能够证明公司认可受让人为新股东的，亦可产生股权变动之权利外观。[34]换言之，虽然担保权人并不实际享有股东权利，但其作为名义股东，仍具有一定商事外观。在交易外部第三人基于信赖利益与之从事交易的情况下，担保权人仍有承担缔约过失责任的风险。

（二）担保人与善意第三人权利冲突之风险

基于市场的不确定性，股权让与担保中各方当事人往往无法在交易时作出全面准确的预测，因此在交易中亦存在担保权人在取得股权变动的公示登记后，向交易外部第三人转让标的股权或设定质押的风险。

对于股权变动的规则，以往多参考物权变动规则来予以规制。以我国台湾地区为例，参考物权形式主义，无论第三人为善意或恶意，完成股权变动的设权登记时第三人即取得股权。[35]而《担保制度解释》则采取类似于债权形式主义的观点，即股权让与担保中的债权人不享有股权，仅享有担保物权，股权让与中的担保权人对外处分股权系无权处分之行为。但除非让与担保权人与第三人恶意串通损害担保人利益，否则根据《公司法》第32条第3款，第三人基于对股权让与担保中股权转让和登记的权利外观之信任而与名义股东即担保权人进行交易取得股权或股权质押，均存在适用善意取得制度加以保护的空间。此时，担保人无权以股权转让目的限于担保来阻却抗辩或向善意第三人主张返还股权，而只能向担保权人主张侵权责任。

（三）与其他执行债权人的对抗之风险

鉴于强制执行程序采用外观主义判断财产权利人，一般情况下担保人的执行债权人难以就登记在担保权人名下的股权申请强制执行。但是如其有确切证据证明担保人是股权的实际权利人的情况下，基于股权让与担保的担保属性，法院在保障担保权人对股权价款优先受偿之权利后，即可对该股权采取执行措施。此时由于担保权人就股权仅享有担保权能而不享有所有权，故不能以其名义股东的身份排除强制执行。相较而言，实践中更多出现的是担保权人的执行债权人，基于对商事外观之信赖，对登记于担保权人名下的股权申请强制执行。这种情况下担保人能否以其实际出资人身份排除强制执行，司法实践尚存在分歧。[36]本文倾向于给出肯定答案，尝试论证如下。

强制执行的对象是被执行人的责任财产，显然名义股东并非股权的实际权利人。而如果从商事外观主义出发，则涉及到外观主义的运用边界问题。从现行法律规则看，外观主义的目的是为了保护交易安全，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。[37]亦即，商事外观主义的适用范围排除了非交易行为。而强制执行属于非基于法律行为的物权变动，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。[38]《公司法解释三》第25条亦将股权善意取得制度的适用主体限于与名义股东存在股权交易的第三人，换言之，若该执行债权人系针对其与名义股东因借款或其它法律关系而形成的一般债权申请强制执行，一方面，其并没有与名义股东从事涉股权交易的民事法律行为，从权利外观主义的视角，此时的债权人亦不属于基于信赖权利外观而需要保护的善意第三人。另一方面，其只有对债务人责任财产的一般期待，并不能产生对特定财产的信赖利益，否则应就该特定财产设定相应担保物权。[39]故担保权人之普通执行债权人并不享有对抗实际权利人的优先权。