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“优化营商环境”视域下非诉讼典型案例的律师分析

“优化营商环境”视域下非诉讼典型案例的律师分析

作者:柳冰玲、林彦辰


案例1:湖北省黄冈市有关部门违规限制外地经营者参与本地招投标活动

(一)案情简介


2021年3月,湖北省黄冈市城市管理执法委员会在政府网发布《2021年度项目招标代理机构遴选公告》,要求招标代理机构在黄冈市区具有固定的经营场所,提供自有房产证或租用房产协议或其他房产证明材料,涉及限制外地企业进入本地市场。


(二)处理情况


黄冈市城市管理执法委员会全面纠正在项目招标遴选工作中违法行政行为。2021年12月22日,在政府网上公示《关于废止〈2021年度项目招标代理机构遴选入围结果公示〉的公告》,废止相关文件。召开会议检视整改,要求全面清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定做法,特别是对需“一事一议”的通知公告审查不细或漏审的问题进行认真整改,并将《反垄断法》纳入单位普法内容。按照《公平竞争审查制度实施细则》要求,对已出台的政策措施进行全面清理,补做公平竞争审查,确保政策措施符合公平竞争要求。


(三)律师分析


公平竞争是市场经济的基本原则,行政机关制定政策措施需要尽到公平竞争审查的责任,保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护,激发市场活力,提高资源配置效率,从而实现全国统一市场和公平竞争的达成。


案例2:山东省菏泽市有关部门违规设置行政许可前置条件

(一)案情简介


2020年11月6日,菏泽市应急管理局以菏泽市安全生产委员会办公室的名义制定和印发《菏泽市烟花爆竹连锁经营工作方案》,规定“申请办理 《烟花爆竹零售许可证》的零售店(点),必须与辖区内批发企业签订连锁经营协议。”


(二)处理情况


2021年11月,山东省市场监管局对菏泽市该行为进行调查。菏泽市应急管理局迅速整改,于11月5日印发《关于规范全市烟花爆竹连锁经营推广工作有关事项的通知》,对《菏泽市烟花爆竹连锁经营工作方案》中的相关规定进行修订,并在市政府网站进行社会公示,消除影响。


(三)律师分析


行政许可机关应当按照《行政许可法》的规定依法实施许可,不得违规设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可,增加申请人的法外义务。


案例3:河北省邢台市强制非道路移动机械安装在线监测设备和尾气后处理装置,变相增设市场准入条件

(一)案情简介


国务院第八次督查通报,河北省邢台市生态环境局于2020年印发《关于严格非道路移动机械监管的通知》《关于进一步加强全市非道路移动机械排放监管的通知》,在没有法律法规依据的情况下,在办理非道路移动机械编码登记时,强制要求安装在线监测设备和尾气后处理装置。


(二)处理情况


2021年9月,邢台市生态环境局印发《关于进一步规范非道路移动机械编码登记工作的紧急通知》,严格按照国家、河北省有关规定,规范编码登记工作流程,废止《关于严格非道路移动机械监管的通知》《关于进一步加强全市非道路移动机械排放监管的通知》2个文件,同时对非道路移动机械在线监控装置安装费用实行全额补贴。由于该案例已完成整改,在全国城市信用状况监测中将对该案例所在地区予以不扣分处理。


(三)律师分析


政府及其部门对任何行业的监管,都必须坚持依法行政、依法办事,做到法定职责必须为、法无授权不可为,没有法律或者行政法规的依据,不得设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件,不得滥用行政权力。


案例4:上海市临港片区管委会设立招标代理“名录库”

(一)案情简介


2021年3月16日,上海市临港片区管委会发布招标公告,其中共确定15家招标代理单位为临港片区管委会的招标代理服务单位,招标人为临港新片区管委会,项目资金来源为其他资金政府财力。该案例通过设置招标代理备选库、名录库、资格库,有违反市场主体平等准入嫌疑。


上海市有关部门核查指出,如果招标公告中包件二确定的12 家招标代理机构由临港新片区管委会自己使用,不违反招投标相关法律规范;如果所招代理机构是要求项目(法人)单位使用,则可能涉嫌违反《招投标法》中有关不得为招标人指定招标代理机构的规定。


(二)处理情况


国家发展改革委委托第三方法律专家对该案例进行评估,认为该招标活动已带来违反市场准入负面清单制度的风险。国家发展改革委将会同上海市发展改革委对临港片区内相关招投标活动进行持续跟踪,重点关注“名录库”的应用范围,必要情况下将线索转相关部门处理。


(三)律师分析


设立招标代理“名录库”有违反市场主体平等准入之嫌。将招标代理服务单位限定为指定的15家招标代理机构,如果要求项目主体就代理服务单位必须在“名单库”中进行选择,则违背了《招投标法》的有关规定,同时违背了市场准入负面清单制度,为平等主体的市场进入设置了壁垒。


案例5:北京市密云区跨部门行政许可前置条件衔接不畅导致准入障碍

(一)案情简介


国务院第八次督查通报,北京市密云区发展改革委在开展分布式光伏发电项目备案时,擅自要求申请企业、个人提交备案材料目录清单之外的危险化学品行业主管部门意见等材料。


(二)处理情况


此前北京市密云区发展改革委考虑到该企业申报项目建设地点位于加油站内,且周边有幼儿园、住宅小区、医院等设施,存在一定的安全隐患,因此要求项目单位征求安全生产主管部门意见后再进行备案。接到督查组反馈线索后,密云区成立由区委常委、常务副区长担任负责人的密云区光伏发电工作整改专班,在北京市发展改革委指导下,密云区发展改革委通过主动服务,于当年9月8日指导该公司完成相关加油站光伏发电项目备案工作。


为进一步做好市场准入工作,北京市密云区发展改革委建立长效机制,在涉及跨部门事项时,加强主动服务精神,积极为企业协调,力争避免因部门衔接不畅导致市场主体准入困难。由于该案例已完成整改,在全国城市信用状况监测中将对该案例所在地区予以不扣分处理。


(三)律师分析


根据《企业投资项目核准和备案管理条例》的规定,需要核准备案的企业并不需要安全主管部门的意见,北京市密云区发改委将安全生产主管部门意见作为分布式光伏项目备案的前提,属于违规设置行政许可事项前置条件,为当事人增加了额外的负担,为市场准入变相设置了障碍。


案例6:辽宁省大连市为规避市场准入审批时限要求,将部分环节改为线下审查

(一)案情简介


国务院第八次督查通报,大连市甘井子区在工程建设项目设计方案审查、施工图审查等环节,未完全统计审批时间,需要项目建设单位线下提交纸质材料进行预审并经有关部门同意后,再线上提交审查,仅设计方案线下审查就需要1至3个月,存在“体外循环”现象。


(二)处理情况


一是设计方案审查“体外循环”问题,经核查为大连市自然资源局为企业提供自主选择“靠前服务”的改革探索,是对规划条件中相关建设要求的详细解读,避免企业反复修改设计方案。案例中所述情况是因大连市自然资源局对有关服务宣传解释不到位导致,目前已完成整改,并进一步缩短审批时限至10个工作日内。


二是施工图审查“体外循环”问题,大连市推行工程规划许可证与施工图设计审查并行办理,采取施工图审查告知承诺制(需消防设计审查的特殊建设工程除外)等措施,进一步加快审批速度。由于该案例已完成整改,在全国城市信用状况监测中将对该案例所在地区予以不扣分处理。


(三)律师分析


不得规避市场准入审批时限要求。市场准入审批时限是对行政机关权力的一种限制,要求其必须在一定时间内作出相应的处理决定,而将部分环节改为线下审查,相当于延长了审批时限,变相的给相对人增加了获得审批所需的时间,违背了审批时限的要求。


案例7:河北省沧州市城市管理综合行政执法局滥用行政权力排除、限制竞争行为

(一)案情简介


2020年12月,河北省沧州市城管局以竞争性谈判比选的方式确定上海钧正网络科技有限公司为沧州市城区唯一一家共享电动单车经营企业,并在双方签订的《共管合作协议》中约定“本协议自签订之日起两年内有效,根据双方合作的实际运营成果,到期后乙方无违规操作、无不良社会反响且考核合格优先顺延”。上述行为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为,直接限制该市其他共享电动单车经营企业公平准入。


(二)处理情况


2021年8月,河北省市场监督管理局依法对沧州市城管局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争案进行立案调查。2021年10月,依据《中华人民共和国反垄断法》第五十一条之规定,河北省市场监督管理局向沧州市人民政府发出《行政建议书》,建议沧州市人民政府责令沧州市城管局改正相关违法行为,加强公平竞争审查工作,恢复相关市场公平竞争秩序。


(三)律师分析


行政机关在市场竞争中应该处于一个中立地位,行政机关不得滥用行政权力,以规定、办法、决定等形式发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施,违背了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》的要求。


案例8:安徽省怀远县变相要求企业在当地设立分(子)公司

(一)案情简介


安徽怀远县为让企业将税收留在当地,责成税务、住建等部门联合开展督导行动,变相要求企业在当地设立分(子)公司。怀远县在美丽乡村建设排水工程等项目招标文件中明确要求企业于合同签订前成立分(子)公司,否则取消中标人资格。


各乡镇参照县政府做法,要求建筑企业在本乡镇设立分(子)公司,导致当地企业在多个乡镇设立分(子)公司。违反了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》关于“不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”等规定。


(二)处理情况


怀远县委、县政府成立问题整改工作领导小组,对2020年以来新成立的280家分公司、7家子公司逐一走访,充分尊重企业意愿,对73家有注销意愿的分公司及时帮助办理注销手续。截至2020年12月30日已注销56家分公司,其余17家分公司因工程尚未结束需要进行结算等原因暂不注销。


(三)律师分析


企业是否在当地设立分(子)公司应该由市场主体自由进行选择,是否能够中标应该与企业的自身实力相关,与是否开设分(子)公司并无关系,当地政府以此为要求限制中标主体资格违背了有关市场主体自由公平竞争的规定,属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为。


案例9:广东省普宁市教育局违规设置校服采购市场准入门槛

(一)案情简介


2019 年以来,普宁市教育局制定下发了《关于进一步加强我市中小学生等校服管理工作的实施意见》等文件,规定实行“一市一款”校服款式,提出采用公开招标模式确定本市中小学校服生产制作供应商,要求全市各中小学校必须从获得校服制作资格标的 5 家校服生产制作企业中“五选一”选择一家作为供应商,采购校服的价格按照普宁市教育局委托公开招标的中标结果执行,并签署有效期 5 年的合同。


广东省普宁市教育局在校服制作资格标政府采购过程中设定不合理招标条件,通过制定招投标“参考价”消除投标人之间的价格竞争,干预校服市场价格形成。


(二)处理情况


广东省市场监管局向普宁市人民政府发出《行政建议书》,建议普宁市人民政府责令市教育局改正相关行为,督促该局妥善做好校服管理政策措施的“废改立”,消除有关行政行为对企业、学校校服管理工作造成的影响。


2020年10月30日,普宁市教育局、普宁市市场监督管理局联合印发《关于废止<关于进一步加强我市中小学生等校服管理工作的实施意见>的通知》(普教发〔2020〕217号)。2021年8月27日,有关中标公司向普宁市教育局递交了《关于申请提前终止<普宁市采购项目合同书>的函》,普宁市教育局经研究决定,解除了与普宁市中小学生校服中标公司签订的《普宁市采购项目合同书》。


(三)律师分析


采购市场的供应商以及价格确定需要充分的市场竞争,行政机关设定不合理的招标条件限制了市场主体的自由进入,违规设置了采购市场准入门槛,同时设定参考价的行为不合理地消除价格竞争,滥用行政权力干涉了市场主体的自由竞争。


 ▼作者简介▼ 

柳冰玲 律师

福建省优秀党员律师

厦门市优秀党员律师

入选福建省涉外律师人才库

入选福建省、厦门市优秀青年律师人才库

旭丰律所行政与政府法律顾问业务部主任

厦门市律师协会政府法律顾问专业委员会委员

厦门市中级人民法院调解员

厦门市教育局专职调解员

林彦辰 实习律师

毕业于华东政法大学

专注于行政法、民商法等领域的争议解决和非诉法律服务


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