本文以作者代理的一起建工案件（分包单位以实际施工人身份诉请发包人在欠付工程价款范围内承担责任）为例，侧重从发包人防御视角出发，尝试通过精细化拆解个案差异事实，探析该差异化事实对建工司法解释四十三条规定“发包人欠付建设工程价款数额”及“发包人对实际施工人承担责任范围”的影响，进而以此构建多层次应诉防御路径，最后对类案检索进行引申反思。需说明的是，无论是拆解案件事实还是构建诉讼路径都十分考验律师专业能力，可能影响乃至于左右案件结果走向，本文仅旨在抛砖引玉。此外，文章对案件实体内容分析虽然较多，但目的主要是为了更好的呈现分析过程，并非作者想要阐述重点亦不全面，如有不当或错误之处欢迎批评指正。
一、第一步：精细化拆解个案差异事实
（一）差异事实一：实际施工人仅施工了承包人整体承包范围内的一部分工程
与司法实践大量转包引发纠纷不同在于，本案实际施工人仅施工了整体工程承包范围内一部分工程，在此情形下，发包人欠付承包人工程价款范围如何认定，是承包人施工全部工程范围的欠付工程价款，还是仅指实际施工人施工范围的欠付工程价款？
基于上述疑问，经检索发现有如下裁判观点，有观点认为，从法律性质上看，实际施工人对发包人欠付工程款范围内的价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权，该法律关系是实际施工人向发包人主张欠付范围内工程款的权利基础（山东省高级人民法院公众号文章《“发包人欠付工程款”的证明责任分析》，刊发日期 2022 年 07 月 09 日），基于此，在实际施工人仅施工整体工程范围内一部分工程下，发包人欠付工程价款仅指实际施工人施工工程范围，而非指承包人全部承包工程范围。此观点可见于最高院（ 2018 ）最高法民申 5526 号等案。另有观点认为，欠付工程款也可以是欠付整个工程的工程款范围。如最高院（ 2014 ）民申字第 1407 号认为“即便将一审判决中适用该司法解释第二十六条中的‘欠付工程款’理解为欠付昆明市三环闭合工程全部工程款也不会加重元鼎公司责任承担。这是因为，元鼎公司是建设工程的发包方，本就应在欠付昆明市三环闭合工程全部工程款范围内，对施工方承担给付工程款责任。而一审判决只是支持了吴锋就其施工部分应得工程款的主张，不管其就吴锋施工部分还欠付多少工程款，都属于整个案涉工程欠付工程款的范围。因此，原判决适用上述司法解释第二十六条，判令元鼎公司在欠付工程款范围内对欠付吴锋的工程款承担责任并无不当”。
（二）差异事实二：发包人和承包人工程尚未竣工结算
实际施工人就其实际施工工程承包范围已与承包人进行结算，但承包人承包的整体工程尚未竣工，发包人与承包人尚未结算。此情形对“发包人欠付工程价款范围”认定是否有影响？
基于上述疑问，经检索发现有如下裁判观点。有观点认为，此属于尚处于发包人欠付工程款无法查明、实际施工人主张发包人承担责任前提尚未成就的情形，应当驳回实际施工人对发包人诉讼请求。理由主要包括如下，首先，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算，该合同相对性的突破是以各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破，而非完全突破了合同相对性原则。其次，因发包人发包给承包人工程尚未竣工验收及结算，结算过程中还可能涉及工程增项价款调整、工程甩项或未施工部分扣款，违约责任承担、索赔、返工修复以及材料款能否优先抵扣等，故在发承包人未结算下，无法确认发包人是否欠付承包人工程款，实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的前提尚未成就，原告可于条件成就后另诉主张权利。以上观点可见于《人民法院报》 2018 年 12 月 6 日第 6 版安徽省高级人民法院（ 2018 ）皖民申 1524 号案、（ 2021 ）最高法民申 6156 号案、（ 2021 ）闽 06 民终 1764 号等案。但另有观点进一步认为，发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。（山东高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》 2020 年 08 月 16 日）
（三）差异事实三：发包人工程进度款已支付完毕
在解析前述差异事实基础上，进一步关注工程进度款支付问题，假设法院采无论整体工程是否竣工结算均需查明欠付工程价款范围的倾向意见，能否以工程进度款支付情况对抗原告诉求？
基于上述疑问，作者经 Alpha 数据库检索案例，发现存在如下裁判观点，即确有案例认定应当在发包人欠付承包人工程进度款范围内承担责任。如最高院（ 2021 ）最高法民终 394 号案认为：“双方之间并未达成确定罗尚雄施工阶段的工程款的合意，并未结算。现案涉工程尚未竣工验收，钢建公司和遵义开投公司之间也并未进行结算。因此，根据上述合同约定，遵义开投公司只承担进度款范围内的支付责任”。（ 2021 ）最高法民申 6156 号案、（ 2021 ）辽民终 2306 号案及（ 2021 ）闽 06 民终 2561 号等案亦持该观点。
（四）差异事实四：发包人和承包人未结算原因存在争议
结合前述检索，引申思考如下问题，在实际施工人有限突破合同相对性向发包人主张权利，而非承包人向发包人诉请支付工程款的案件中，法院查明发包人和承包人之间尚未结算，是否会进一步查明工程尚未结算具体原因，审查尺度及边界范围如何界定？
基于上述疑问，经检索发现存在如下司法观点，即认为如果在这种情况下，发包人可以据此不用承担对实际施工人的付款责任，甚至不用向违法分包人支付工程款，则相当于变相鼓励发包人不及时对工程款进行结算。对于发包人的责任承担问题应依据其是否恶意拖延结算进行区分。《民法典》第一百五十九条规定，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此，实际施工人可以提交发包人的合同、预算书、竣工资料等证据对发包人是否存在严重违反结算约定或者承包人不当地放弃合同利益等情况进行举证，法院可以依据发包人是否存在不正当地阻止条件成就或者不正当地促成条件成就等情况对其举证责任予以分配。司法价值衡量中，如果法院将发包人不当未结算认定为发包人无法证明不欠付工程款这一事实，并将该举证责任分配给发包人和违法分包人，可以促进发包人积极完成工程款结算工作，并有利于解决建设工程领域长期出现的拖欠工程款现象。此外，法院也应结合合同履行的时间节点等情况来对证明责任进行综合认定，比如在未到合同约定的结算时间等情形下，则无法认定发包人是否欠付工程款事实，据此可以驳回实际施工人对发包人的诉请。就此观点，可见于广东高院（ 2020 ）粤民申 5923 号案中法院认为“净水公司辩称其未向自来水公司支付完合同约定预算价款的原因是承包人未提交资料及工程款尚未结算完毕。但经查明，在案涉工程建设中，净水公司变更了工程设计，致使多个工程项目未能及时结算，而到二审判决时，石井净水厂工程已交付使用长达两年，故净水公司怠于履行合同义务导致案涉工程尚未结算，是其欠付工程款的主要原因，依法应对欠付工程款承担责任”。
（五）差异事实五：实际施工人和承包人确认的结算金额中包含违约金及停工损失
对原告诉请细项构成进行拆解，发现实际施工人和承包人确认的结算金额中包含违约金及停工损失，该金额经承包人确认，其诉请承包人支付并无疑义，但是否必然属于实际施工人有权诉请发包人承担责任的范围内？
基于上述疑问，经检索，最高院民一庭编撰的《建设工程司法解释理解与适用》于第四十三条条文理解明确载明“四、发包人承担责任的范围与性质‘1.本解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。……’实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等”。
（六）差异事实六：实际施工人诉请金额包含逾期支付工程款利息
同样对原告诉请细项构成进行拆解，实际施工人诉请金额另包括以同期贷款市场报价利率计算的逾期支付工程款利息。该诉求计算利率合理，作为律师对此诉求极易忽略，但作为发包人代理律师，站在发包人立场，仍需考量该部分金额是否必然属于实际施工人诉请发包人承担责任的范围内？
基于上述疑问，经检索，《建设工程司法解释理解与适用》于第四十三条的【条文理解】另载明“至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在 15%～20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。”
二、第二步：构建多层次诉讼防御路径
经对个案差异性事实进行精细化拆解及研判梳理相关观点，作者对本案构建了如下层次防御路径：
首先，抗辩原告不符合建工解释四十三条规定的实际施工人身份，无权突破合同相对性向发包人主张权利，其诉求应当予以驳回。实务中，原告基于宁缺毋滥或促调考量，在不符合法律规定的情况下将发包人列为被告或第三人案件并不鲜见，作为代理律师，首先应当对此进行判断。本文囿于篇幅及体裁限制不对此展开分析，但本文所举案件也可能存在该问题。
其次，抗辩无论原告是否具备实际施工人身份，由于发包人与承包人工程尚未竣工验收结算，原告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的前提未成就，原告诉求应当予以驳回，并提交类案供法庭参考。
在此维度另延伸出三个角度应诉准备，其一，为防止法院认为或原告主张应在欠付进度款范围内承担责任，应提交承包人申请支付进度款及发包人实际支付进度款的相关凭证，但相应观点可备于开庭准备资料，视庭审情况进行相应答辩。其二，为防止法院认为或原告主张应在承包人欠付的全部工程范围内承担责任，亦应先行准备相关类案。其三，为防止原告提出发承包人之间工程未结算系发包人原因导致，另应对相关事实及证据进行准备。
最后，从原告诉求金额构成角度进一步抗辩，即无论原告是否具备实际施工人身份，其诉请的违约金及停工损失、逾期付款利息均不属于可以突破合同相对性向发包人主张权利的范围。
三、引申：关于类案检索的反思
根据上文，可以发现无论是精细化拆解个案差异事实，还是基于此构建防御路径，均离不开类案检索。特别是 2020 年最高人民法院印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的通知，将类案检索提升到了一个新高度。实务中，代理律师向法庭提交类案检索报告几乎已成必备环节。但类案检索报告仅作为参考资料，相对方提供的类案检索报告并不向我方开示及发表意见情况下，如何结合个案差异事实，结合指导意见第一条“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”之规定，准确判断待决案件基本事实与检索类案基本事实相似点，精准向法庭提交可供参考类案，最终让法庭对比双方提交类案后仍能采信我方提供的参考类案观点，在作者看来尤为关键是需要长期精进的难题。
作者认为对于案件、特别是事实疑难复杂争议较大的案件，通过对个案事实进行精细化拆解针对性进行法律检索可能是可供选择方法之一。试想就前述案件，从发包人代理律师角度，如果不精细化拆解个案差异事实，本可能赢的案件可能被判承担责任。从实际施工人代理律师角度，如轻信己方可赢得诉讼而疏于准备，最终结果可能未必如其所愿。
作者简介：
黄芳律师，福建旭丰律师事务所高级合伙人。黄芳律师专注于处理民商事领域重大、疑难、复杂诉讼及仲裁案件，重点执业范围包括公司纠纷、建设工程纠纷及房产纠纷三大领域。黄芳律师曾长期就职于某上市公司，独具结合商业思维对案件进行分析研判优势。黄芳律师曾于本公众号首发文章《公司不能清偿债务，债权人可尝试的 30 条破局途径》及《案例检索报告：法院撤销仲裁的 50 个具体理由》。